головуючого Дембовського С. Г., суддів за участю прокурора засудженого в режимі відеоконференції при секретарі Кравченка С. І. і Вільгушинського М. Й., Кулаківського К. О., ОСОБА_5, ОСОБА_6, розглянувши в судовому засіданні 23 березня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року щодо нього,

Зазначеним вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Оболонь Семенівського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1

громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

За ч. 3 ст. 305 КК України ОСОБА_5 виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, щодо яких касаційні скарги не подані.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим та засудженого за те, що він у червні 2012 року, діючи у складі організованої групи до якої увійшли ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, на Севастопольській площі м. Києва, незаконно придбав у ОСОБА_9 фрагмент картонного паперу, просякнутий героїном, та дотримуючись інструкцій ОСОБА_8, у своєму будинку в с. Калашники Полтавської області, незаконно виготовив героїн, який розфасувавши, збув невстановленим особам. Отримані за збут героїну кошти у сумі 3 000 та 6 000 гривень ОСОБА_5 передав засудженій ОСОБА_9 на літньому майданчику кафе "МакДональдс" Ленінградської площі м. Києва.

У ніч на 4 жовтня 2012 року, поряд з будинком по вулиці Каблукова, 15 м. Києва, ОСОБА_9 передала ОСОБА_5 багажний поліетиленовий пакет із фрагментом картонного паперу - ненаркотичними предметами, які були напередодні замінені та вручені їй на підставі постанови про проведення контрольованого постачання, з метою виявлення одержувача героїну, після чого ОСОБА_5 був затриманий співробітниками СБУ.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судове рішення змінити. Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведені однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а тому висновки суду про доведеність вини за ч. 3 ст. 307 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на суперечливих доказах. Крім того, вказує на те, що явка з повинною дана ним під фізичним та психологічним тиском працівників правоохоронних органів, а тому не могла бути покладена в основу вироку. Також звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції його доводи належним чином не розглянуто, не зазначено жодної підстави через яку апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а доводи апеляції - безпідставними, обмежившись перерахуванням доказів, покладених в основу вироку та загальним формулюванням про доведеність винуватості у вчиненні ним інкримінованого злочину. Разом із тим, просить застосувати до нього Закон України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) .

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого в режимі відеоконференції на підтримання поданої скарги та який просив судові рішення щодо нього змінити, а його дії перекваліфікувати із ч. 3 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, думку прокурора про часткове задоволення скарги засудженого та зміну судових рішень в порядку ст. 433 КПК України, перевіривши кримінальне провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти досудового розслідування та судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судами доказах, і є правильними.

Зокрема, винуватість засудженого у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі вчиненому організованою групою підтверджується даними, що містяться у протоколі очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 від 19 жовтня 2012 року, згідно якого ОСОБА_5 зазначав про обставини вчинення ним інкримінованого злочину в складі організованої групи.

Окрім того, суд обґрунтовано поклав в основу вироку, як докази про доведеність вини ОСОБА_5: дані, що містяться у протоколах огляду інформації від 7 та 14 травня 2013 року, з яких убачається, що ОСОБА_8, який перебував під вартою систематично телефонував ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_10, а також ОСОБА_5 здійснював телефонні дзвінки ОСОБА_8 Окрім того, ОСОБА_9 телефонувала ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_5; даними, що містяться на СD - дисках із записами цих телефонних розмов; висновком експерта № 12/4 від 15 квітня 2013 року, з якого убачається, що ОСОБА_5 брав участь у телефонних розмовах, негласно зафіксованих із каналів мобільного зв'язку.

Також винуватість засудженого у вчиненні злочину підтверджується даними, що містяться у протоколі обшуку від 12 грудня 2012 року в будинку по АДРЕСА_1 та іншими наведеними у судових рішеннях доказами, і сумніву у їх достовірності немає.

Ці та інші наведені у вироку суду докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_5 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

При перевірці кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_5 під час судового розгляду не виявлено.

Дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України кваліфіковано вірно.

Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого. Обране покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи засудженого про безпідставність посилання у судових рішеннях на його явку з повинною як на доказ, заслуговують на увагу, оскільки ці показання ОСОБА_5 надані без належного дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_5 вчинив злочин у складі організованої групи разом із ОСОБА_10, що полягає виключенню із судових рішень, оскільки при перевірці встановлено, що відносно останнього матеріали виділені в окреме провадження.

Апеляційний суд при перевірці даного кримінального провадження не звернув уваги на допущені порушення, а тому вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 433, 434- 436 КПК України,

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання на явку з повинною як на доказ.

У порядку ст. 433 КПК України виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання на вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину у складі організованої групи разом із ОСОБА_10, зазначивши, що злочин учинено у складі організованої групи разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.