розглянула в судовому засіданні 05 березня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - Т.Салайчук на вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 31 липня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 02 вересня 2014 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Вироком Зарічненського районного суду Рівненської області від 31 липня 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який не має судимості,

за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

за ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Знято накладений арешт на цінності та інше майно, а строк перебування ОСОБА_3 під вартою зараховано до строку відбуття покарання, який вказано рахувати з 15 березня 2012 року;

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, який відповідно до

вимог ст. 88 ч. 3 КК України не має судимості,

за ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено обов'язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 2-4 КК України.

Вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, в лютому 2012 року ОСОБА_3 знайшов пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який незаконно привласнив та зберігав з метою збуту, сховавши в підвалі будинку, в якому проживає за адресою: АДРЕСА_1, а в подальшому він розфасував знайдений пакунок з наркотичним засобом у два поліетиленові пакети та незаконно зберігав їх у вказаному місці.

07 березня 2012 року ОСОБА_3 зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою на ім'я ОСОБА_4, матеріали відносно якої виділені з кримінальної справи, в лісосмузі поблизу с. Прикладники, Зарічненського району, Рівненської області та домовився про переміщення 14 березня 2012 року наркотичного засобу через державний кордон України в Білорусію для подальшого збуту. В той же день ОСОБА_3, перебуваючи на автовокзалі в смт. Зарічне, Рівненської області зустрівся з ОСОБА_1 та домовився з ним про подальшу зустріч 14 березня 2012 року для переміщення наркотичного засобу через митний кордон України.

14 березня 2012 року ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне переміщення з України в Білорусію з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_1 та невстановленою особою на ім'я ОСОБА_4, матеріали відносно якої виділені з кримінальної справи, незаконно перевіз два пакети з наркотичним засобом - канабіс з м. Рівне до смт. Зарічне, де в той же день о 09 год. 20 хв. на автовокзалі смт. Зарічне зустрівся з ОСОБА_1, після чого вони вирушили на автомобілі марки ВАЗ 2199, д.н.з. НОМЕР_1, під керуванням останнього в напрямку пункту пропуску "Прикладники" Рівненської митниці.

В подальшому, на відстані приблизно 1 км від зазначеного пункту пропуску, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в лісосмузі зустрілись з невстановленою особою на ім'я ОСОБА_4 і домовились, що ОСОБА_1 перенесе через пункт пропуску "Прикладники" два пакети з наркотичним засобом та сховає їх на нейтральній смузі, за що отримає від ОСОБА_3 200 доларів США, а ОСОБА_3 отримає від невстановленої особи на ім'я ОСОБА_4 1 400 доларів США.

Після цього ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі під курткою два пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вирушив на вказаному автомобілі у напрямку пункту пропуску "Прикладники", а ОСОБА_3 та невстановлена особа на ім'я ОСОБА_4 залишилися в лісосмузі. ОСОБА_1, під'їхавши до пункту пропуску "Прикладники", залишив там свій автомобіль і в пішому порядку вирушив на пункт пропуску.

Того ж дня ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі отримані у ОСОБА_3 два пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) - вагою 62,3 г, але приблизно о 10 год. 35 хв. був затриманий прикордонниками під час проходження митного контролю.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 02 вересня 2014 року вказаний вирок щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляції захисників та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - без задоволення. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання за вироком Зарічненського районного суду від 31 липня 2012 року. Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою скасовано, його звільнено з-під варти у залі суду.

Обраний постановою Апеляційного суду Рівненської області від 26 червня 2014 року засудженому ОСОБА_1 запобіжний захід взяття під варту змінено та залишено попередній запобіжний захід - заставу в розмірі 17 000 грн. і його звільнено з-під варти у залі суду.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_3 і ОСОБА_1 злочинів та доведеність їх вини, просить зазначені судові рішення скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому вказує на безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_3 вказує на безпідставність її доводів та законність судових рішень і просить в її задоволенні відмовити.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість доводів касаційної скарги і наявність підстав для часткового її задоволення, скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_1 про заперечення проти касаційної скарги та законність судових рішень, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_3, ОСОБА_1 та правильність кваліфікації їх дій за ст. 307 ч. 2, ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про неправильність застосування ст.ст. 69, 75 КК України і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання.

При призначені ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особи та обставини, що пом'якшують їх покарання.

Так, суд першої інстанції врахував те, що злочини, у вчиненні яких ОСОБА_3 та ОСОБА_1 визнано винними і засуджено, є тяжкими. Щире каяття, визнання засудженими своєї вини та активне сприяння розкриттю злочинів визнано обставинами, що пом'якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було. Врахував суд і дані про особу ОСОБА_3, який раніше не судимий, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, станом на травень 2008 року має діагноз, за яким показане видалення пухлини, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проживає разом з матір'ю пенсіонеркою.

Врахувавши, зазначені обставини в їх сукупності, та обставини вчинення ОСОБА_3 злочинів, зокрема, мотив їх вчинення - важке матеріальне становище та бажання отримати кошти на операцію по видаленню пухлини, не доведення злочину до кінця, один епізод злочинної діяльності, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував. При цьому суд мотивував і своє рішення щодо можливості не призначати ОСОБА_3 додаткове покарання у виді конфіскації майна, врахувавши його важке матеріальне становище.

При призначенні покарання ОСОБА_1 суд, крім зазначених обставин, врахував дані про його особу, який відповідно до вимог ст. 88 ч. 3 КК України не має судимості, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, має хронічне захворювання, потерпілий від аварії на Чорнобильській АЕС (категорія 3) та проживає разом із батьками пенсіонерами, які є інвалідами.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_1 покарання за ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України в межах санкції вказаної частини статті та за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, мотивувавши таке своє рішення. При цьому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання та звільнення останнього від його відбування з випробуванням із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону допущених судом першої інстанції, неправильного застосування кримінального закону і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції за апеляцією прокурора та обґрунтовано визнані такими, що не відповідають матеріалам справи.

При цьому апеляційний суд вказав, що не зазначення судом першої інстанції у вироку виду покарання, до якого засуджено ОСОБА_3 за ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України, не може бути підставою для скасування вироку в цій частині, оскільки вказане порушення не потягнуло будь-яких порушень прав засудженого та було усунуте судом при застосуванні ст. 70 КК України.

При розгляді апеляцій прокурора та захисників суд апеляційної інстанції їх доводи перевірив і своє рішення належним чином мотивував. ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Крім того, колегія суддів при вирішенні питання про м'якість призначеного засудженим ОСОБА_3 і ОСОБА_1 враховує наявні судові рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Так, ухвалою цього суду від 13 серпня 2013 року ухвала апеляційного суду Рівненської області щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_1 була скасована, а справа направлена на новий апеляційний розгляд. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 травня 2014 року вирок Апеляційного суду Рівненської області від 26 листопада 2013 року за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3, його захисника та захисника засудженого ОСОБА_1 був скасований, а справа направлена на новий апеляційний розгляд. При цьому, як вбачається із вказаних рішень суду касаційної інстанції підставами для таких рішень були порушення вимог кримінально-процесуального закону і через м'якість призначеного засудженим покарання судові рішення щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_1 не скасовувались, а відповідно до вимог ст. 400 ч. 2 КПК України посилення покарання при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання.

Отже, враховуючи ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 серпня 2013 року та від 29 травня 2014 року, призначене засудженим ОСОБА_3 і ОСОБА_1 покарання за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Доводи прокурора щодо не надання засудженим останнього слова засудженим при розгляді справи в апеляційному суді є безпідставними та не відповідають матеріалам справи. Так, з наявного протоколу судового засідання апеляційного суду вбачається, що після проведення судових дебатів засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було надано останнє слово і вони таким правом скористались.(т.3 а.с.333-335). Про дотримання апеляційним судом права засуджених на останнє слово вказав при розгляді справи в касаційній інстанції і засуджений ОСОБА_1

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора і скасування судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд не знаходить.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 31 липня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 02 вересня 2014 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - без задоволення.