головуючого-судді Міщенка С.М., суддів Шилової Т.С., Крещенка А.М., при секретарі за участю прокурора захисника та засудженої Шапулі В.В., Матюшевої О.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 лютого 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 18 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 4 липня 2014 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, уродженку с. Велетенське Білозерського району Херсонської області, проживаючої по АДРЕСА_1, раніше не судиму, -

засуджено: за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов'язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_8 - 4424 грн. 48 коп.; ОСОБА_9 - 3700 грн.; ОСОБА_10- 3700 грн.; ОСОБА_11 - 3700 грн. та ОСОБА_12 - 3700 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 4 липня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, у вступній частині вироку після слів: "кримінального провадження" ухвалено вказати "12013230040001973", у мотивувальній частині вироку після слів "заволодіння чужим майном шляхом обману" - вказати слово "(шахрайство)". Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_8 по 5000 грн.кожному. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винною у тому, що всередині лютого 2012 року, знаходячись в приміщенні офісу № НОМЕР_1 туристичної фірми "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_2, вона, переслідуючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом усної домовленості по оформленню документів та Шенгенської візи для виїзду за кордон, під час розмови з ОСОБА_12, переконавши останню в добропорядності свої намірів, завчасно не збираючись виконувати обов'язки з оформлення документів та Шенгенської візи для її виїзду за кордон, спонукала останню передати їй гроші в сумі 3700 грн. з обов'язком оформлення документів та візи для виїзду за кордон до 28.02.2013 року, проте своїх договірних обов'язків не виконала, надані за оформлення документів та Шенгенської візи гроші ОСОБА_12 не повернула, заподіявши їй матеріальні збитки на загальну суму 3700 грн.

В середині квітня 2012 року ОСОБА_7, знаходячись у приміщенні вказаного вище офісу, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, під приводом усної домовленості з оформлення документів щодо виїзду за кордон, під час розмови з ОСОБА_11, переконавши останню в добропорядності своїх намірів, завчасно не збираючись виконувати обов'язки по оформленню їй документів для виїзду за кордон, спонукала останню передати їй гроші в сумі 3700 грн. з обов'язком оформлення документів та візи для виїзду за кордон до 10.05.2013 року, проте своїх договірних обов'язків не виконала, надані гроші ОСОБА_11 не повернула, заподіявши їй матеріальні збитки на загальну суму 3700 грн.

В кінці квітня 2012 року, ОСОБА_7, знаходячись у приміщенні зазначеного офісу, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, під приводом усної домовленості по оформленню документів щодо виїзду за кордон, під час розмови з ОСОБА_10, переконавши останнього в добропорядності своїх намірів, завчасно не збираючись виконувати обов'язки по оформленню йому документів для виїзду за кордон, спонукала останнього передати їй гроші в сумі 3700 грн. з обов'язком оформлення документів та візи для виїзду за кордон до 10.05.2013 року, проте своїх договірних обов'язків не виконала, надані за оформлення документів гроші ОСОБА_10 не повернула, заподіявши йому матеріальні збитки на загальну суму 3700 грн.

7 травня 2012 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7, знаходячись у приміщенні офісу № НОМЕР_1 туристичної фірми "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_2, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, під приводом усної домовленості по оформленню документів щодо виїзду за кордон, під час розмови з ОСОБА_9, переконавши його в добропорядності своїх намірів, завчасно не збираючись виконувати обов'язки з оформлення документів для виїзду за кордон, спонукала останнього передати їй гроші в сумі 3700 грн. з обов'язком оформлення документів та візи для виїзду за кордон до 23.05.2013 року, проте своїх договірних обов'язків не виконала, надані за оформлення документів гроші ОСОБА_9 не повернула, заподіявши йому матеріальні збитки на загальну суму 3700 грн.

10 серпня 2012 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7, знаходячись у приміщенні офісу № НОМЕР_1 туристичної фірми "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_2, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх наслання, з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, під приводом усної домовленості по оформленню документів щодо виїзду за кордон, під час розмови з ОСОБА_8, переконавши останню в добропорядності своїх намірів, завчасно не збираючись виконувати обов'язки з оформлення їй документів для виїзду за кордон, спонукала останню передати їй гроші в сумі 450 євро, що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 10.08. 2012 року становило 4424 грн. 48 коп., з обов'язком оформлення документів та візи для виїзду за кордон до 10.09. 2012 року, проте своїх договірних обов'язків не виконала, надані за оформлення документів гроші ОСОБА_8 не повернула, заподіявши їй матеріали збитки на загальну суму 4424 грн. 48 коп.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністью висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що ОСОБА_7 частково виконала обумовлені усними угодами дії, внаслідок чого ОСОБА_13 було відкрито візу, але на менший термін, ніж той, на який їй було потрібно; ОСОБА_8 було відкрито візу, але відмовлено у відкритті візи її доньці; ОСОБА_10 і ОСОБА_9 в останній момент відмовилися їхати в посольство за отриманням віз. У зв'язку з наведеним захисник вважає, що між ОСОБА_7 та потерпілими склалися цивільно-правові відносини. Посилаючись на вказані обставини та відсутність письмових доказів передачі потерпілими грошей ОСОБА_7, вважає безпідставними рішення судів про стягнення з неї матеріальної та моральної шкоди. Крім того захисник зазначає, що будинку АДРЕСА_2 не існує, потерпілими зазначалися інші місця передачі грошей ОСОБА_7, але ні суд першої, ні апеляційної інстанції на уваги не звернули, в задоволенні його клопотання про наявність зазначеного у вироку будинку апеляційним судом було відмовлено, чим порушено право останньої на справедливий суд.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та засудженої, які підтримали касаційну скаргу, при цьому остання не вбачала і суперечностей між її відношенням до обвинувачення та позицією захисника, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд, згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Відповідно до частини 2 цього Закону, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, висновки про винність ОСОБА_7 у вчинені шахрайства за викладених в ньому обставин обґрунтовані: показаннями потерпілих та свідків у судовому засіданні про усну домовленість з нею щодо оформлення документів і віз для виїзду за кордон та передачу їй грошей із зазначенням того, що домовленість вона не виконала, а отримані гроші привласнила; даними протоколів впізнання ними ОСОБА_7 як особи, яка мала забезпечити оформлення документів та віз; даними протоколу огляду речових доказів від 27.08.2013 року - візитки ОСОБА_7, петиції та договору про порядок відкриття Шенгенської візи, а також протоколу огляду від 10.09.2013 року виписки з банківського рахунку ОСОБА_7 про внесення грошових коштів 20 липня 2012 року в сумі 5750 грн. та 14 серпня 2012 року в сумі 4000 грн. Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Незважаючи на те, що в апеляції захисник ОСОБА_6 заперечував висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у шахрайстві за викладених у вироку обставин, апеляційний суд, перевіряючи законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку, обмежився в ухвалі повторним викладенням зазначених доказів та наведенням наступних підстав: "Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що вказана за вироком суду адреса офісу фірми "ІНФОРМАЦІЯ_2" суперечить адресі цієї фірми, зазначеної в договорі оренди - є безпідставним та не спростовує правильність встановлення місця злочину. Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачена здійснювала певні дії для потерпілих - не спростовують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки обвинуваченій для створення у потерпілих враження добропорядності своїх намірів, необхідно було вчиняти певні дії. Ствердження в апеляційній скарзі захисника про те, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченої на користь потерпілих матеріальну шкоду, - являється безґрунтовними, так як судом було встановлено, що в результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілим заподіяна матеріальна шкода, конкретний розмір якої суд вірно вказав у вироку. При таких обставинах, на підставі ст.ст. 127- 129 КПК України, суд правомірно стягнув з ОСОБА_7 на користь потерпілих конкретні суми, як відшкодування матеріальної шкоди.".

При цьому апеляційний суд не звернув уваги, що до матеріалів провадження не долучені речові докази та протоколи їх огляду, у судовому засіданні ОСОБА_7 не заперечувала, що допомагала потерпілим в оформленні документів та віз, але заперечувала отримання коштів. Потерпілі також не заперечували, що частково домовленості були виконані і вони отримали візи, але не на той строк, який бажали, або не на тих умовах, про які вони домовлялися. Суд першої інстанції ці обставини у вироку взагалі не зазначив і оцінки їм не дав. Незважаючи на це апеляційний суд беззаперечно визнав наведені у вироку докази такими, що свідчать про заволодіння ОСОБА_7 грошима потерпілих шляхом шахрайства. Разом з тим, наведені вище висновки апеляційного суду не спростовують доводи апеляції захисника про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вчинення шахрайства. Крім того, самі потерпілі, як свідчать їх показання у судовому засіданні, пояснювали, що ОСОБА_7 вчинила певні дії щодо оформлення документів та віз, неодноразово виїжджала з ними до візового центру, але в кінцевому рахунку усі умови домовленостей не виконала, або виконала не в повному обсязі. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що окрім показань потерпілих і свідків та протоколів впізнання ОСОБА_7, інших доказів винності, наведених у вироку, в матеріалах провадження немає і доводи апеляції в цій частині не спростовані. Це ж стосується і надходження коштів на банківський рахунок ОСОБА_7 з урахуванням інкримінованого їй часу вчинення злочинів, походження яких судами першої та апеляційної інстанції не з'ясовано.

Крім того, з показань потерпілих вбачається, що домовлялися з ОСОБА_7 вони у різних місцях, тоді як суд визнав місцем вчинення шахрайства будинок АДРЕСА_2. Проте, за повідомленням Комунального підприємства "Геополіс" АДРЕСА_2 в цьому місті не існує.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказування у кримінальному провадженні. Відповідно до п. 1 ч. 1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення - зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги цього Закону судом першої інстанції були порушені, на що не звернув належної уваги апеляційний суд, незважаючи на відповідні доводи апеляції захисника, необґрунтовано пославшись на їх безпідставність. Крім того, потерпілі також вказували різні місця вчинення ОСОБА_7 дій, які кваліфіковані судом як шахрайство, а тому наведені апеляційним судом підстави на їх спростування касаційний суд вважає непереконливими та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника ОСОБА_6 були розглянуті апеляційним судом з порушенням вимог ст. 419 КПК України, що ставить під сумнів висновки апеляційного суду стосовно законності, обгрунтованості та вмотивованості вироку суду щодо ОСОБА_7 і правильність кваліфікації її дій за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України.

У зв'язку з наведеним ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого цьому суд слід з дотриманням вимог вказаного закону перевірити доводи апеляції захисника та інших учасників судового розгляду провадження, які зокрема стосуються також обгрунтованості стягнення матеріальної і моральної шкоди, та за наслідками їх розгляду ухвалити законне і обґрунтоване рішення відповідно до своєї компетенції.