- ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 850 грн., без призначення на підставі ст. 69 КК України обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

- ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 100000 грн., без призначення на підставі ст. 69 КК України обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді штрафу в сумі 100000 грн., без призначення на підставі ст. 69 КК України обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і без конфіскації майна.

Вирішені питання про речові докази у справі.

Апеляційним судом Дніпропетровської області від 19 лютого 2013 року даний вирок скасовано в частині призначеного покарання та постановлено свій, яким ОСОБА_2 засуджено за:

- ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

- ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 4658344 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацію 1\2 частини майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді штрафу в сумі 4658344 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацію 1\2 частини майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 грудня 2013 року вирок апеляційного суду в порядку статті 395 КПК України змінено.

На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_2 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності. Виключено з вироку посилання на застосування ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 4658344 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацію 1\2 частини майна, яке є власністю засудженого.

Постановою Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасовано, справу направлено на новий касаційний розгляд.

ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, будучи директором ПП "Сімор", у період із першого кварталу 2009 року по другий квартал 2010 року всупереч вимогам пункту 5.1, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/ 94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" та підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість" шляхом службового підроблення завищив валові витрати і податковий кредит, оформив безтоварні операції з придбання товарно-матеріальних цінностей і в такий спосіб ухилився від сплати податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 4658344 грн.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про зміну вироку апеляційного суду через неправильне застосування кримінального та істотні порушення кримінально-процесуального законів. Зазначає, що він вчинив злочин до набрання чинності Законом України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (4025-17) , на що не звернув увагу суд апеляційної інстанції. Призначаючи покарання відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, апеляційний суд порушив вимоги статей 4, 5 цього Кодексу. Також зазначає, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною 2012 року народження та у разі конфіскації майна його сім'я залишиться без житла, що безпідставно не враховано при призначенні покарання без застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника на підтримку доводів касаційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.

Що стосується неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (4025-17) (далі - Закон № 4025-VI (4025-17) ), який набрав чинності 17 січня 2012 року, безальтернативним основним покаранням, передбаченим частиною третьою статті 212 КК, є штраф від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в частині другій статті 53 КК встановлено спеціальне правило призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) .

За класифікацією, наведеною у статті 12 КК України, злочин, передбачений частиною третьою статті 212 КК України у попередній редакції цього Закону від 15 квітня 2008 року, був віднесений до тяжких, таким і залишився у редакції Закону № 4025-VI (4025-17) , а тому покарання за його вчинення має призначатись як за тяжкий злочин, тобто у межах санкції цієї норми, яка є чинною на сьогодні, що відповідає вимогам статей 4, 5 КК України.

Відповідно до частини третьої статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Аналізуючи зазначені положення Закону, можна стверджувати, що оскільки санкція частини третьої статті 212 КК України у попередній редакції передбачала покарання у виді позбавлення волі, а нова редакція Закону передбачає виключно штраф, караність (в частині основного покарання) діяння, вчиненого суб'єктом до набрання чинності Законом № 4025-VI (4025-17) , з огляду на положення статей 5 та 51 КК України має визначатись у межах нової редакції частини третьої статті 212 КК України цього Закону, оскільки стосовно виду основного покарання - штрафу - новий Закон у цій частині є більш м'яким порівняно з попереднім, а тому має зворотну дію у часі.

Таким чином, особа, яка вчинила передбачений частиною третьою статті 212 КК України злочин до набрання Законом № 4025-VI (4025-17) чинності і засуджується після 17 січня 2012 року, з урахуванням вимог статті 5 КК України та принципу правової визначеності, не може бути у гіршому становищі, ніж особи, які вчинили такий саме злочин, засуджені і відбували покарання до набрання цим Законом чинності.

Виходячи з наведеного, особі, яка вчинила злочин, передбачений частиною третьою статті 212 КК України, до набрання Законом № 4025-VI (4025-17) чинності і засуджується після 17 січня 2012 року, може бути призначене основне покарання у виді штрафу, а його розмір має визначатись у межах санкції цієї частини статті в редакції Закону № 4025-VI (4025-17) - від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочини вчинені ОСОБА_2 у період із першого кварталу 2009 року по другий квартал 2010 року, тобто до набрання чинності Законом № 4025-VI (4025-17) і засуджений він після 17 січня 2012 року, тобто йому має бути призначене основне покарання у виді штрафу, а його розмір визначатись у межах санкції цієї частини статті в редакції Закону № 4025-VI (4025-17) - від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Проте, на це не звернув увагу суд апеляційної інстанції при постановленні вироку.

Також, з матеріалів справи убачається, що з часу вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України і до набрання вироком законної сили минули строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, - три роки для злочинів невеликої тяжкості, оскільки за доведеним обвинуваченням ОСОБА_2 вчинив цей злочин в період першого кварталу 2009 року по другий квартал 2010 року.

З огляду на викладене, судове рішення в цій частині підлягає зміні в порядку, передбаченому ст. 395 КПК України.

Згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України (в редакції закону від 15.04.2008 року, що діяла на час вчинення злочинів) на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що призначене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове.

Враховуючи сукупність пом'якшуючих покарання обставин, визнання вини та щире каяття засудженого, даних про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місце проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, колегія судді дійшла висновку про можливість не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна засудженого.

З огляду на наведене, вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів,

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2013 року в частині призначеного покарання змінити.

В порядку ст. 395 КПК України (1960) вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, справу в цій частині закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 212 КК України та визначити покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки, без призначення на підставі ст. 69 КК України обов'язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.