розглянула в судовому засіданні 15 березня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_1, захисника засудженого ОСОБА_1 ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 08листопада 2011 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 05 серпня 2011року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6років з позбавленням права обіймати посади представника влади у правоохоронних органах строком на 3 роки та із конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 08 листопада 2011року вирок районного суду змінено: із застосуванням положень ст. 69 КК України помякшено покарання засудженому ОСОБА_1 до 3 років 6місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок районного суду залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він вчинив злочин за таких обставин.

20 вересня 2010 року близько 15-ї год., перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ і обіймаючи посаду дізнавача Машівського РВ УМВС України в Полтавській області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції у приміщенні Машівського районного відділу міліції поставив вимогу ОСОБА_3 про сплату йому хабара у розмірі 4000 грн, оскільки під час розслідування кримінальної справи по факту крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_4 йому стало відомо, що викрадений мобільний телефон можливо знаходиться у сина ОСОБА_3 ОСОБА_5

При цьому, ОСОБА_1, усвідомлюючи безпідставність подібних заяв, погрожував ОСОБА_3 завідомо незаконним кримінальним переслідуванням його сина, відрахуванням з вищого навчального закладу, в якому той навчався, та створенням перешкод у подальшому його працевлаштуванні в органах внутрішніх справ, що в свою чергу могло зашкодити інтересам ОСОБА_3 та його сина.

ОСОБА_3, сприйнявши дані погрози реально, був змушений погодитися на вимоги службової особи та з цього приводу звернувся із відповідною заявою до відділу внутрішньої безпеки Служби внутрішньої безпеки ГУБОЗ УМВС в Полтавській області.

21 жовтня 2010 року близько 16-ї год. ОСОБА_3 по телефону домовився про зустріч із ОСОБА_1 у своєму літньому кафе в АДРЕСА_1, де близько 21-ї год. передав останньому хабар в розмірі 3500 грн, з яким ОСОБА_1 і був затриманий працівниками ВВБ СВБ ГУБОЗ УМВС в Полтавській області.

У касаційній скарзі прокурор просив скасувати ухвалу апеляційного суду. Обґрунтував своє прохання тим, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст. 69, що призвело до призначення покарання засудженому ОСОБА_1, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок мякості. Також вважає безпідставним звільнення останнього від додаткового покарання у виді конфіскації манйа.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор просив уточнити судові рішення у цій справі щодо застосованої судами редакції статті 368 КК України від 05 квітня 2001 року.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просив змінити ухвалу апеляційного суду, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Своє прохання обгрунтував тим, що на даний час його родина залишилась в скрутному матеріальному становищі через навчання двох його дітей на контрактній основі, повністю визнав свою вину, просив врахувати його явку з повинною, те, що активно сприяв розкриттю злочину, має незадовільний стан здоровя, вперше вчинив злочин. Крім того, вказав, що частина доказів була здобута з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (2135-12) , оскільки не було рішення суду на проведення оперативно-технічних заходів. Заперечує виконання ним службових повноважень під час скоєння злочину.

Захисник засудженого просила ухвалу апеляційного суду змінити, звільнивши ОСОБА_1 з-під варти, обмежившись відбутим строком покарання. Крім того, зауважила, що частина доказів була здобута з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки не було рішення суду на проведення оперативно-технічних заходів, тому і вважає безпідставне стягнення витрат за проведення фоноскопічної експертизи. Заперечує те, що засуджений під час скоєння ним злочину виконував службові повноваження. Вказала про скрутний матеріальний стан в якому наразі опинилася їх сімя, просила також при цьому врахувати явку з повинною ОСОБА_1, повне визнання ним своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, незадовільний стан здоровя, вперше притягнення його до кримінальної відповідальності, та те, що має на утриманні двох неповнолітніх та матір інваліда, що може, на її думку, слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 з-під варти.

Засуджений ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просив залишити скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та заперечував проти касаційних скарг засудженого і його захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Правильність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 368 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Твердження у касаційних скаргах захисника та засудженого про те, що останній на час скоєння ним злочину не виконував службові повноваження, а лише отримав матеріальну винагороду за задоволення протизаконних інтересів ОСОБА_3, перевірялись апеляційним судом, який визнав їх безпідставними, такими, що не відповідають матеріалам справи та обставинам скоєного злочину, з чим і погоджується колегія суддів.

Доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про недопустимість доказів, які здобуто під час проведення оперативно-розшукових заходів, на думку скаржників, в порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (2135-12) , оскільки не малось відповідного рішення суду та не був повідомлений прокурор про здійснення таких заходів, є безпідставними.

Вказана обставина перевірялась судами першої та апеляційної інстанцій, які дійшли вірного висновку про дотримання норм чинного законодавства органом досудового слідства при проведенні оперативно-розшукових заходів.

Згідно з ч. 14 ст. 9 вказаного Закону оперативно-розшукові заходи, повязані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою, зокрема, запобігання тяжким злочинам, їх припинення і розкриття. У разі оперативної необхідності невідкладного здійснення цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобовязані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення, що і було зроблено.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Служби внутрішньої безпеки ГУБОЗ УМВС в Полтавській області 21 жовтня 2010 року було направлено повідомлення прокурору про надходження на їх адресу звернення від ОСОБА_3 про вимагання грошових коштів з боку співробітників Машівського РВ УМВС в Полтавській області з проханням надання слідчого прокуратури для спільної перевірки цієї інформації та проведення при необхідності слідчих дій. Це повідомлення у той же день було зареєстроване в прокуратурі Машівського району Полтавської області.

За змістом п. 10 ч. 1 ст. 324 КПК України, під час постановлення вироку суд, серед іншого, повинен вирішити питання про те, на кого повинні бути покладені судові витрати і в якому розмірі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України судові витрати складаються, зокрема, і з витрат, що їх зробили органи дізнання, досудового слідства при провадженні у даній справі.

Як убачається з матеріалів справи, із засудженого ОСОБА_1 стягнуто витрати за проведення фоноскопічної експертизи № 91 від 29 жовтня 2010року, яка проводилася за постановою слідчого під час досудового слідства.

Таким чином, судом обґрунтовано стягнуто з засудженого витрати за проведення цієї експертизи.

При розгляді справи та вирішені питання про судові витрати суд дотримався вимог кримінально-процесуального закону, його рішення не викликає сумнівів та не містить підстав, передбачених ст. 398 КПК України, для зміни чи скасування вироку, як про це йдеться у касаційній скарзі захисника ОСОБА_2

Проте, колегія суддів дійшла висновку, що доводи скарги захисника та засудженого ОСОБА_1 щодо можливості звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі положень статей 75, 76 КК України, є слушними, оскільки при призначенні покарання, вимоги ст. 65 КК України повною мірою дотримані не були.

Судом першої та апеляційної інстанції належним чином не враховані дані про особу засудженого ОСОБА_1, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризувався за місцем проживання, страждає на ряд захворювань, має на утриманні двох дітей студентів, які навчаються на контрактній основі, а син крім цього є неповнолітнім, похилого віку матір пенсіонерку інваліда 2 групи, яка потребує стороннього догляду.

Вказані обставини в їх сукупності колегія суддів вважає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_1 злочину та дають підстави вважати можливим його виправлення без ізоляції від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обовязків, визначених у ст. 76 КК України.

Підстав вважати призначене покарання ОСОБА_1 явно несправедливим внаслідок мякості, за доводами скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Посилання прокурора в доповненнях до скарги про уточнення судових рішень є слушними, оскільки судам слід було зазначити, що ч. 2 ст. 368 КК України, за якою засуджено ОСОБА_1, в редакції статті від 05 квітня 2001року.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 394 - 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_1, захисника засудженого ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 05 серпня 2011року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 08листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3роки.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_1 обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Звільнити ОСОБА_1 з місця позбавлення волі негайно.

Вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 05 серпня 2011року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 08листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 уточнити, зазначивши, що його засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції статті від 05квітня 2001 року.