розглянула в судовому засіданні 15 березня 2012 року у м. Києві справу за касаційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 квітня 2011року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, засуджено

- за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

За ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_2 виправдано.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, засуджено

- за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

За ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок щодо ОСОБА_3 не переглядався судом апеляційної інстанції та не оскаржується в касаційному порядку.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 16 серпня 2011року вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна.

Крім того, мотивувальну частину вироку доповнено вказівкою про те, що органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що у нього при обшуку 19 вересня 2008 року було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці 32 набої.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 засуджені за те, що вони за попередньою змовою між собою та з та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 15 вересня 2008 року о 21 год. 30 хв. прибули на перехрестя вул. Української та Шевченка м. Вижниця Чернівецької області, де зустрілись з ОСОБА_4, який мав борг перед ОСОБА_5, особисто не маючи ніяких цивільно-правових відносин ні з останнім, ні з ОСОБА_5, діючи відповідно до раніше розробленого плану, поставили перед ОСОБА_4 вимогу про передачу їм грошей в сумі 46000 грн., при цьому погрожуючи та застосовуючи насильство, внаслідок якого спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свої дії засуджені та особа, відносно якої матеріали справи виділено в окреме провадження, перевезли ОСОБА_4 на його ж автомобілі марки "БМВ-316", державний номерний знак НОМЕР_1 у м. Чернівці, яким також незаконно заволоділи. Після вживання спиртних напоїв у барі "Цимес", розташованому на вул.Гакмана, 3, м. Чернівці, вони повторно предявили потерпілому вимогу про передачу їм грошей, при цьому призначивши дату 19вересня 2008 року.

Тоді ж, у приміщенні бару "Цимес", перебуваючи в стані алкогольного спяніння, ОСОБА_3 незаконно заволодів документами ОСОБА_4, які той мав при собі: його паспортом громадянина України, закордонним паспортом громадянина України, посвідченням водія з талоном попередження, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на вищевказаний автомобіль, дорученнями на право розпорядження названим автомобілем на ім?я ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

У подальшому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, передала вищеназваний автомобіль "БМВ-316", вартість якого на момент вчинення злочину складала 29706,37 грн., ОСОБА_3, який знайшовши ОСОБА_7, який також був законним користувачем автомобіля, пред?явив йому вилучені у ОСОБА_4 документи і запевнив, що останній надав йому усний дозвіл на право розпорядження автомобілем, та шляхом обману отримав від ОСОБА_7 генеральне доручення на право користування і розпорядження автомобілем на ім'я ОСОБА_8 і ОСОБА_9, після чого17вересня 2008 року приблизно о 13 год. 20 хв. відчужив автомобіль останнім за 1500 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на 17.09.2008 р. складало 7278 грн., чим спричинив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 значну матеріальну шкоду.

Крім того, 19 вересня 2008 року о 16 год. 05 хв. після затримання ОСОБА_3 неподалік будинку № 24 на вул. Драгоманова в м. Чернівці, під час його особистого огляду було виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, вагою 16,8 г, який він незаконно придбав, зберігав і носив при собі без мети збуту.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок мякості та порушенням кримінально-процесуального закону. Посилається на необгрунтованість рішення апеляційного суду про пом?якшення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 377 КПК України, не мотивував свого рішення належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни вироку щодо засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині призначеного покарання, при цьому пославшись на те, що судом першої інстанції не враховано різний обсяг обвинувачення, роль та участь кожного засудженого та призначено всім однакове покарання. Зазначив, що під час апеляційного розгляду вони обидва визнали вину та розкаялися у вчиненому, а також, на відміну від ОСОБА_3 є раніше не судимими.

Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляції скаржився саме на необгрунтованість його засудження, а ОСОБА_2 не погоджувався з кваліфікацією його дій, яку визнав доведеною місцевий суд. Як убачається зі змісту ухвали, засуджені повністю підтримали свої апеляції, що свідчить про необгрунтованість висновку апеляційного суду щодо визнання ними своєї вини та щирого каяття.

Також, суд не звернув уваги, що засуджені, хоч, відповідно до вимог ст. 89 КК України, вважаються такими, що не мають судимості, однак, раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, однак, належних висновків для себе не зробили та знову вчинили злочини.

Призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд не зазначив, які саме обставини, що пом?якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винних, стали підставами для призначення засудженим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Крім того, зазначаючи в ухвалі дані про особи ОСОБА_1 та ОСОБА_2, апеляційний суд вказав їхні попередні судимості, хоч і зазначив в мотивувальній частині, що вони є несудимими.

Таким чином, апеляційний суд, змінюючи вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, не обґрунтував свого рішення належним чином, а тому ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, що є підставою для її скасування.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України, у звязку з порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду підтвердиться обєм обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, то рішення про призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону, а також таким, що є явно несправедливим внаслідок мякості.