Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Пойди М.Ф., суддів: Романець Л.А., Бех М.О., з участю прокурора засудженого Чупринської Є.М., ОСОБА_3, розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 березня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора області на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2014 року щодо ОСОБА_3.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 червня 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, інваліда другої групи, такого, що судимості не має,

визнано винним та засуджено:

ст. 15 ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років;

ч.2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов'язки, передбачені пунктами 3-4 ч.1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 2721,36 грн за проведення експертиз.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2014 року, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 червня 2012 року щодо ОСОБА_3 змінено.

Провадження у справі про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст. 364 КК України закрито.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від призначеного покарання за ст. 15 ч.4 ст. 190 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

В решті вирок залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_3, будучи Першим заступником Голови правління НАК "Надра України", службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, переслідуючи корисливі мотиви, з січня по 19 червня 2009 року систематично вимагав від підприємця ОСОБА_4 100 000 доларів США в якості хабара за сприяння, особисте погодження та прийняття позитивного рішення щодо продажу останньому нежитлової будівлі загальною площею 540,02 квадратних метра та земельної ділянки, що знаходяться у АДРЕСА_1, чим вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, 19 червня 2009 року о 15 год після підписання договору купівля-продажу зазначених нерухомих об'єктів, ОСОБА_3 у конференц-залі по вул. Мазепи, 42 у м. Калуші, у завуальованій формі, діючи через ОСОБА_5, який не був обізнаний про злочинні наміри, доручив останньому прийняти кошти у сумі 100 000 доларів США, що по курсу Національного банку України становило - 761 740 грн, чим вчинив замах на заволодіння чужим майном (шахрайство), в особливо великих розмірах.

У касаційній скарзі заступник прокурора області просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок м'якості.

В обґрунтування наведеного вказує, що судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.368 на ч.2 ст. 364 КК України.

При цьому, апеляційним судом проігноровано вказівки суду касаційної інстанції - ст. 399 КПК України 1960 року.

Крім того, вказує на порушення вимог ст. 377 КПК України 1960 року під час ухвалення рішення апеляційного суду.

Також вважає, що при призначенні покарання засудженому не повною мірою враховано дані, що стосуються особи засудженого.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_3 подав заперечення, в яких з наведенням аргументів на спростування заявлених касаційних вимог стверджує про їх необґрунтованість і просить судові рішення залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статей 370- 372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ч.1 ст. 377 КПК України 1960 року зміст ухвали апеляційного суду повинен відповідати вимогам вказаним у даній нормі закону.

Згідно з ч.2 ст. 377 КПК України 1960 року при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто, в своїй ухвалі апеляційний повинен був проаналізувати усі доводи, зазначені в апеляції прокурора, зіставити їх з наявними у справі доказами та дати на кожен із них вичерпну відповідь, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.

На думку колегії суддів ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам вказаного Закону.

Як вбачається із матеріалів справи, до апеляційного суду прокурор подав апеляцію з доповненнями, де вказував про незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки судом не дано оцінки показанням свідка ОСОБА_6, проігноровано пояснення потерпілого ОСОБА_7 та залишено поза увагою письмові докази по справі. Крім того вважав, що судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Просив постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання.

Разом з тим, апеляційний суд, зазначаючи суть апеляції прокурора, не дав повністю відповідь на доводи, які в ній зазначені, таким чином, залишивши їх поза розглядом, зокрема, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.

Крім того, відповідно до ст. 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 жовтня 2013 року, ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасовано з направленням справи на новий апеляційний розгляд для виконання вказівок суду касаційної інстанції. Зокрема, судом апеляційної інстанції не були з'ясовані та усунуті суперечності з приводу того, що ОСОБА_3, будучи службовою особою систематично вимагав у потерпілого кошти в якості хабара.

Поряд із цим, дійшов висновку про вчинення засудженим замаху на шахрайство. Також, суд констатував правильність встановлення судом першої інстанції використання ОСОБА_3 службового становища в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, однак не навів жодного обґрунтування свого рішення.

Поза увагою апеляційного суду залишилось неправильне застосування ст. 15 КК України, оскільки суд першої інстанції, дійшовши висновку про вчинення засудженим замаху, не визначив його форму та не вказав у вироку частини цієї статті.

Також, судом апеляційної інстанції не взято до уваги правові позиції Верховного Суду України, при кваліфікації діяння засудженого і призначенні покарання.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог статей 377, 399 КПК України 1960 року, у зв'язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляції, касаційній скарзі, запереченнях на касаційну скаргу в тому числі за необхідності під час проведення судового слідства, зокрема щодо правильності застосування кримінального закону, з урахуванням правових позицій Верховного Суду України, при кваліфікації діяння засудженого і призначенні покарання та прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення.