Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 1 березня 2012 року в судовому засіданні у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 1 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 8 вересня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 1 липня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно з вироком, ОСОБА_5, в середині вересня 2010 року, у денний час, знаходячись у лісосмузі поблизу човнової станції ріки Сіверський Донець у м. Чугуєві Харківської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - коноплю, яку переніс до сараю свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, де зберігав з метою збуту.

У середині січня 2011 року, ОСОБА_5, знаходячись у сараї свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який загорнув у папір та зберігав при собі з метою збуту.

9 лютого 2011 року, приблизно о 21 год, ОСОБА_5, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, незаконно збув ОСОБА_6 за 120 грн 2,4666 г особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 8 вересня 2011 року вирок суду першої інстанції змінено, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, та виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду про конфіскацію майна ОСОБА_5 В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор вказує на неповноту судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання вимогам ст. 65 КК України. Вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано ст. 75 КК України. Просить вирок та ухвалу скасувати, а справу – направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу та направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор вказує на неповноту судового слідства. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України з цих підстав оскаржувані судові рішення перегляду в касаційному порядку не підлягають.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується дослідженими і належно оціненими судом доказами і в касаційній скарзі прокурором не оспорюється.

Дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно.

Призначене місцевим судом ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не допущено.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції змінюючи вирок щодо ОСОБА_5 наведених вище вимог не дотримався.

Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, не врахував те, що вчинений ОСОБА_5 злочин є тяжким. Крім того, апеляційним судом не взято до уваги й те, що засуджений 18 грудня 2009 року був звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, проте знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів та продовжує вживати наркотичні засоби.

Крім того, апеляційний суд, застосовуючи ст. 75 КК України, належним чином не обґрунтував можливість застосування цього положення кримінального закону, а ряд обставин, які на думку суду апеляційної інстанції, є обставинами, що пом’якшують покарання, не підтверджуються матеріалами справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування ухвали щодо ОСОБА_5 з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно звернути увагу на доводи касаційної скарги прокурора та в разі доведеності вини ОСОБА_5 вважати звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України – неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 8 вересня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу – направити на новий апеляційний розгляд.

З оригіналом згідно: суддя

О.М. Литвинов