головуючого Орлянської В.І., суддів: при секретарі за участю прокурора захисника Кравченка С.І., Наставного В.В., Сідько В.В., Сорокіної О.А., ОСОБА_6, розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2014 року і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2014 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 грудня 2013 року засуджено:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Російської Федерації, уродженця с. Запрудня Талдомського району Московської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, який тимчасово мешкає в АДРЕСА_2, такого, що немає судимостей, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина Молдови, уродженця с. Нововладимирівка Григоріопольського району Придністровської Молдавської Республіки, що мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, такого, що немає судимостей, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки кожного.

Змінено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід із застави на тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято їх під варту із зали суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх тримання під вартою з 09.11.2013 року до 13.11.2013 року.

Вироком суду вирішено долю речових доказів по кримінальному провадженню.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2014 року зазначений вирок залишений без зміни.

Як убачається з вироку суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони 08 листопада 2013 року, за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки чужого майна прибули до м. Первомайська Миколаївської області, де протягом дня вивчали територію біля банкомату Первомайського відділення МОД "Райффайзен банк Аваль", розташованого на першому поверсі в будинку № 1 по вулиці Коротченко в м. Первомайську Миколаївської області. Дочекавшись темноти ОСОБА_8 та ОСОБА_7, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння грошима з банкомату в сумі 258 905 грн., за допомогою монтіровки віджали вхідні двері, що ведуть до приміщення букмекерської контори за вказаною вище адресою, проникли всередину приміщення, де переконавшись у відсутності сигналізації з заднього боку банкомату, ОСОБА_7 за допомогою шестигранника викрутив петлі на дверцятах банкомату. Після чого, вони разом із ОСОБА_8 намагались відкрити дверцята банкомату монтіровкою, а ОСОБА_7 почав пиляти задню стінку пилкою по металу. В цей час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками міліції, у зв'язку з чим не виконали усіх дій, які вважали необхідними для закінчення злочину, тобто не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційної інстанції скасувати, та призначити новий апеляційний розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки до початку апеляційного розгляду, під час підготовчих дій захисник обвинувачених повідомила, що вони бажають приймати участь у апеляційному розгляді та направили до суду відповідні заяви, у зв'язку із чим заявила клопотання про перенесення розгляду апеляційних скарг для доставки обвинувачених у судове засідання. Проте суд безпідставно відмовив у клопотанні мотивуючи це тим, що до апеляційного суду на час розгляду ніяких заяв від обвинувачених не надходило. Також, прокурор зазначає, що такі заяви були надіслані до суду факсимільним зв'язком у день розгляду апеляційних скарг 27.02.2014 року о 16 годині, тобто через декілька годин після розгляду справи по суті, однак ці заяви були подані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 17.02.2014 року і направлені до апеляційного суду 18.02.2014 року. До касаційної скарги прокурор долучає фотокопії супровідних листів від 18.02.2014 року та заяв засуджених від 17.02.2014 року із штампом про їх надходження до апеляційного суду саме 27.02.2014 року.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього в частині призначеного покарання змінити, вважаючи його занадто суворим та застосувати до нього положення ст. ст. 69, 75 КК України, призначивши покарання у виді штрафу або покарання не пов'язане з позбавленням волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд у вироку лише формально зазначив пом'якшуючі вину обставини, проте належним чином їх не врахував. Також, вказує, що судом не враховано перебування на його утриманні малолітньої дитини, та те, що він є інвалідом ІІІ групи.

Також, зазначає, що апеляційний суд порушив його право на захист та у своїй ухвалі належним чином не мотивував неможливість застосування до нього ст. 69 КК України, про що просив захисник та прокурор у своїх апеляційних скаргах.

Заслухавши доповідь судді, захисника, яка погодилася з доводами касаційної скарги прокурора та просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині порушення їх права брати участь у розгляді справи, також підтримала доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання та просила їх врахувати при новому апеляційному розгляді провадження; думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора в повному обсязі, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 лише в частині порушення права на захист, водночас не погодилася з тим, що призначене останньому покарання є суворим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, а касаційну скаргу засудженого в частині порушення його права на захист, з огляду на таке.

У касаційних скаргах не оскаржуються висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кримінально-правова оцінка їхніх дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом із тим, доводи прокурора про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на захист є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 401 КПК України після закінчення підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомленні про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Європейський суд з прав людини у справі "Коробов проти України" (Рішення від 21 липня 2011 року, яке набуло статусу остаточного 21 жовтня 2011 року) встановив, що при розгляді справи "Коробова проти України" в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції було допущено порушення ст. 3, п. 1 ст. 6 Конвенції, зокрема, й через те, що суд апеляційної інстанції розглянув подану ОСОБА_11 апеляцію на постанову місцевого суду без його участі та таким чином обмежив його право бути присутнім під час розгляду справи.

Також рішенням Європейського суду з прав людини по справі "Жук проти України" від 21 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного від 11 квітня 2011 року, констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

При цьому Європейський суд у своєму рішенні в пунктах 25 і 26 наголосив про те, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані апеляційним судом.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянув апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за їхньої відсутності. Крім того, з матеріалів провадження та апеляційних скарг убачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не зазначали при подачі скарг про те, що вони не бажають брати участь у апеляційному розгляді.

Водночас, з журналу судового засідання вбачається, що після виконання дій передбачених ст. ст. 342- 345 КПК України, на запитання головуючого чи мають учасники процесу клопотання захисник ОСОБА_12, яка діяла в інтересах обвинувачених, повідомила про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявили бажання бути присутніми у суді апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо них, про що до апеляційного суду своєчасно надіслали відповідні заяви та просила відкласти розгляд провадження і забезпечити доставку обвинувачених до апеляційного суду (а.п.153), що підтверджується також звукозаписом судового засідання від 27.02.2014 року.

Однак, апеляційний суд не перевірив наявність вказаних заяв засуджених в місцях їх знаходження на той час та безпідставно відмовив у клопотанні захиснику мотивуючи це тим, що на момент розгляду провадження у суді апеляційної інстанції такі заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутні. Крім того, суд необґрунтовано наголосив на тому, що доставку цих заяв до суду мала забезпечити захисник, оскільки вона знала про їх існування.

Згідно повідомлень наданих касаційній інстанції з виправних колоній де відбувають покарання засуджені, вони подавали 17.02.2014 року заяви про бажання бути присутніми при розгляді справи щодо них у апеляційному суді, вказані заяви направлені на адресу суду 18.02.2014 року з супровідними листами слідчого ізолятору за вихідними номерами: № Б-50 та № 2-76 які відповідають номерам у фотокопіях цих супровідних, приєднаних до касаційної скарги прокурора. Вказані повідомлення виправних колоній підтверджуються фотокопіями супровідних листів та заяв засуджених зі штампом апеляційного суду про їх отримання, які приєднані прокурором до касаційної скарги.

Таким чином, відмова у задоволенні клопотання захисника про доставку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призвела до того, що апеляційний розгляд справи за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників і прокурора відбувся без участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8, але за участі сторони обвинувачення (прокурора).

А тому колегія суддів вважає, що процесуальна справедливість вимагала, відповідно до положень ст. ст. 20, 22 КПК України, щоб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було також надано можливість усно виступити на підтримку доводів поданих ними апеляційних скарг та скарг їхніх захисників.

Тим самим, на думку суду касаційної інстанції, апеляційний суд не забезпечив права обвинувачених на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання наданих їм як стороні процесу прав, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді.

Отже, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції у присутності засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, під час якого необхідно ретельно перевірити доводи їх апеляційних скарг, а також доводи скарг їхніх захисників і прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав сторін.