головуючого Пойди М.Ф.,суддів: Литвинова О.М., Швеця В.А.,за участю прокурора Голюги В.В.,розглянула 21 червня 2012 року в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Чернівецької області та засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 6 грудня 2011 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 вересня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 190 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 1 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та господарських функцій строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6, у м. Чернівці, знаходячись у різних місцях, в період з вересня 2009 року по 29 червня 2010 року, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи грошима потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в сумі 50 000 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ 400 000 грн, чим заподіяли останнім шкоду в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5, 7 серпня 2010 року, знаходячись у м. Чернівці, по вул. Оренбурзькій, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_9 у сумі 14 000 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ 110 460 грн, чим заподіяв останньому шкоду у великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5, 23 квітня 2010 року, знаходячись у АДРЕСА_1, підробив Довідку про склад сім'ї, що видається організацією, яка має право видавати та посвідчувати такий документ, а саме ОСББ «Сонячний затишок», і який надає права та звільняє від обов'язків з метою використання такого документа.

26 квітня 2010 року ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори використав підроблену Довідку про склад сім'ї.

Крім того, ОСОБА_5, знаходячись у АДРЕСА_1, в період часу з 26 квітня 2010 року по 22 липня 2010 року, повторно, підробив Довідку про склад сім'ї, що видається організацією, яка має право видавати та посвідчувати такий документ, а саме ОСББ «Сонячний затишок», і який надає права та звільняє від обов'язків з метою використання такого документа та передав підроблений документ ОСОБА_10 для оформлення договору купівлі-продажу квартири.

ОСОБА_6 будучи службовою особою та головою ОСББ «Сонячний затишок», виконуючи організаційно-розпорядчі функції, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, вчинила службове підроблення, шляхом внесення у офіційний документ - Довідку від 6 листопада 2009 року про склад сім'ї завідомо неправдиві відомості, яка в подальшому була використана під час вчинення шахрайства щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Крім того, ОСОБА_6 26 квітня 2010 року, знаходячись у АДРЕСА_2, під час оформлення договору купівлі-продажу квартири підробила документи, які видаються та посвідчується приватним нотаріусом і які мають права та звільняють від обов'язків з метою використання такого документа.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 6 грудня 2011 року вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінено. Ухвалено скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України за відсутністю в її діях складу злочину та закрити провадження в цій частині обвинувачення. Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 358 КК України перекваліфіковано на ст. 15, ч. 1 ст. 358 КК України та ухвалено вважати їх засудженими на 3 роки та 2 роки обмеження волі відповідно. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ст. 15, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України остаточно вважати засудженим ОСОБА_5 на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ст. 15, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України остаточно вважати засудженою ОСОБА_6 на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор вказує на безпідставне закриття апеляційним судом кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в частині засудження її за ч. 1 ст. 366 КК України та перекваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 358 КК України на ст. 15, ч. 1 ст. 358 КК України, неправильне застосування ст.ст. 69, 75 КК України, порушення вимог ст.ст. 365, 377 КПК України, на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. Просить ухвалу скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

У касаційній скарзі засуджений оскаржує фактичні обставини справи, вказує на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 190 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Просить вирок та ухвалу щодо нього змінити.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України (2341-14) .

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначених вище вимог суд першої інстанції дотримався та, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_6, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, сприяла розкриттю злочину, розкаялася у вчиненому, визнаючи вказані обставини такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, обґрунтовано застосував ст. 69 КК України, призначив остаточне покарання, яке є достатнім для виправлення засудженої, попередження нових злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

Апеляційний суд перевіряючи вирок щодо ОСОБА_6 спростовуючи доводи апеляцій прокурора та потерпілих дійшов правильного висновку щодо обґрунтованості застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд не перевірив чи відносилась ОСОБА_6 до службових осіб при складанні довідки від 6 листопада 2009 року та передчасно дійшов висновку щодо неправильної кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 366 КК України. Помилковим є твердження, що її дії, по цьому епізоду, охоплюються ч. 2 ст. 358 КК України. Крім того, апеляційний суд не звернув уваги, що такий злочин ОСОБА_6 не було інкриміновано.

Не мотивоване рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на ст. 15, ч. 1 ст. 358 КК України. Суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідальність за ч. 1 ст. 358 КК України настає в разі підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов'язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документу.

Крім того, апеляційний суд не врахував, що за епізодом «підроблення» від 23 квітня 2010 року визнано винним тільки ОСОБА_5

Наведені порушення кваліфікуються колегією суддів як неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування ухвали щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді необхідно ретельно перевірити доводи касаційної скарги ОСОБА_5, в порядку ч. 2 ст. 365 КК України перевірити дотримання місцевим судом вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та прийняти законне та обґрунтоване рішення.