розглянула у судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в його інтересах на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 6 квітня 2011 року.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 6 квітня 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді першого заступника Вишневого міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, будучи службовою особою на яку було покладено обов'язок вирішення звернень із земельних питань та яка займала відповідальне становище, одержав хабар в особливо великих розмірах за виконання в інтересах того хто дає хабар дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаний з вимаганням хабара за наступних обставин.

В липні 2009 року до ОСОБА_1 звернувся ОСОБА_3 з запитанням про можливість отримання у власність земельної ділянки площею понад 2-3 га. в межах м. Вишневого для будівництва котеджного містечка, на що ОСОБА_1 запропонував декілька земельних ділянок, зазначивши при цьому, що дані ділянки не є вільними, однак з урахуванням його посади та службових повноважень існує можливість передати їх у власність ОСОБА_3

ОСОБА_3 виявив бажання отримати у власність земельну ділянку площею 10 га., яка розташована по вул. Святошинській у м. Вишневому, та яка, згідно рішення Вишневої міської ради, повинна була бути передана в оренду ТОВ «Технопарк Вишневе». ОСОБА_1 запевнив ОСОБА_3, що він, як перший заступник міського голови, в змозі забезпечити вирішення питання щодо набуття у власність визначеної ОСОБА_3 земельної ділянки. Також ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, висунув вимогу, що для того, щоб він, з використанням наданої йому влади та свого службового становища, розпочав вчиняти дії, які б привели до досягнення цього результату, ОСОБА_3 повинен надати йому 3000 доларів США, що буде частиною загальної суми хабара, на що ОСОБА_3 змушений був погодитись.

2 вересня 2009 року приблизно о 11 год. по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 3000 доларів США за вирішення питання про передачу у приватну власність останнього земельної ділянки площею 10 га., яка розташована по вул. Святошинській у м. Вишневому. Також ОСОБА_1, отримавши від ОСОБА_3 згоду на передачу йому хабара, роз'яснив останньому схему набуття ним земельної ділянки.

Так, ОСОБА_1 мав вивчити та погодити проект договору оренди земельної ділянки між ТОВ «Технопарк Вишневе» та Вишневою міською радою, надати його на підписання Вишневому міському голові. ОСОБА_3, в свою чергу, мав оформити засновницькі права на ТОВ «Технопарк Вишневе», спорудити об'єкт нерухомості на земельній ділянці та оформити право власності за ТОВ «Технопарк Вишневе», а потім набути право викупу вказаної земельної ділянки на не конкурентних засадах. ОСОБА_1, користуючись своїми повноваженнями, повинен був підготувати всі необхідні документи для викупу ТОВ «Технопарк Вишневе» земельної ділянки, включити їх до порядку денного сесії Вишневої міської ради, підготувати та завізувати відповідний проект сесії.

Крім того, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що орендна плата по договору в майбутньому буде переглянута на максимально вигідних умовах для товариства, оскільки на ОСОБА_1 покладено повноваження щодо підготовки та пропозиції на розгляд міської ради розміру плати за землю. За вчинення зазначених дій з використанням наданої йому влади та службового становища ОСОБА_1 визначив суму хабара 500 000 доларів США, на що отримав згоду ОСОБА_3

17 вересня 2009 року, ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_3 частину обумовленої суми хабара в сумі 2550000 грн., та в подальшому, в присутності ОСОБА_3, надав на підпис Вишневому міському голові ОСОБА_5 договір оренди з ТОВ «Технопарк Вишневе», який останній підписав, не вивчаючи змісту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та направлення справи на додаткове розслідування у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально - процесуального закону. Вказує, що у справі відсутні докази того, що ОСОБА_1 отримав грошові кошти за передачу ОСОБА_3 у власність земельної ділянки та, крім того, такі дії ОСОБА_1 не могли бути вчинені з використанням своїх службових повноважень. Крім того, посилається на ту обставину, що при винесенні постанови про зміну обвинувачення в суді, прокурор істотно змінив його, що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Також зазначає, що державне обвинувачення в суді підтримував слідчий, якому було доручено здійснювати досудове слідство. В зв'язку з викладеними вимогами захисник просить змінити засудженому запобіжний захід на підписку про невиїзд.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення щодо нього та направити справу на додаткове розслідування. Вказує, що обвинувачення йому було пред'явлене неконкретне, про що він неодноразово заявляв слідчому та суду, однак його незаконно було засуджено, оскільки відсутні докази, які б підтверджували його можливість, використовуючи своє службове становище, на передачу земельної ділянки у власність ОСОБА_3 Крім того, зазначає, що у суді було суттєво змінено пред'явлене йому обвинувачення, однак справа не була повернута для проведення досудового слідства. Також вказує, що оперативно - розшукові заходи щодо нього проводились незаконно, та незаконно і неодноразово змінювався склад суду під час розгляду справи в апеляційній інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зроблені судом на підставі доказів, які, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду справи та їм дана належна оцінка.

Зокрема, суд виходив з пояснень свідка ОСОБА_3, який як в стадії досудового слідства, так і в судовому засіданні пояснив, що дізнавшись від знайомих та брата про ту обставину, що біля м. Києва багато вільної землі, у нього виник намір отримати у власність не менше 3 га землі. До ОСОБА_1 він звернувся, оскільки останнього рекомендували як людину, яка вирішує всі земельні питання у м. Вишневому. Саме ОСОБА_1 запропонував йому схему отримання у власність земельної ділянки 10 га, яка мала належати юридичній особі на законних підставах і вартість якої після перемов становила 4000000 грн. Через деякий час ОСОБА_1 запропонував передати йому із загальної суми хабара за домовленістю 500000 доларів США, хабар у сумі 3-5 тисяч доларів США як декларацію своїх можливостей. Оскільки з розмов із ОСОБА_1 вартість землі кожного разу зростала, при цьому останній посилався на ту обставину що є і інші бажаючі її отримати, він звернувся до правоохоронних органів. Останню сума хабара, яку він передав ОСОБА_1 на виконання домовленостей, становила 2550000 грн.

Заперечуючи свої вину у отриманні хабара, ОСОБА_1 показав, що сума грошей, яка була отримана ним від ОСОБА_3 була авансом на викуп корпоративних прав ТОВ «Технопарк Вишневе».

Свідок ОСОБА_6 показав, що грошові кошти, які передавав ОСОБА_3 ОСОБА_1 не були авансом за викуп корпоративних прав ТОВ «Технопарк Вишневе», він не уповноважував ОСОБА_1 на отримання коштів від ОСОБА_3 Згідно конкретних домовленостей, всі взаєморозрахунки між ОСОБА_3 та ТОВ «Технопарк Вишневе», повинні були відбутися у безготівковій формі, частинами. Зі слів ОСОБА_3 він знав, що той повинен грошові кошти передати ОСОБА_7 як хабар і радив йому гроші не передавати. Показання ОСОБА_6 підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_8

Відповідно до матеріалів справи, вина ОСОБА_1 у одержанні хабара в особливо великих розмірах за виконання в інтересах того хто дає хабар дій з використанням наданої йому влади та службового становища підтверджена і іншими доказами, у тому числі письмовими.

Судом першої та апеляційної інстанцій перевірялися доводи засудженого та захисту про недоведеність ОСОБА_1 вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів і свого підтвердження не знайшли.

У своїх касаційних скаргах засуджений та захисник просять зазначеним та іншим доказам дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тобто фактично скасувати судові рішення через невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанції, їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Як убачається з касаційних скарг засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, останні посилаються на істотні порушення кримінально-процесуального закону, а саме, на ту обставину, що державне обвинувачення в суді підтримував слідчий, якому було доручено здійснювати досудове слідство; обвинувачення ОСОБА_1 пред'явлено неконкретне, у суді було суттєво змінено пред'явлене йому обвинувачення, однак справа не була повернута для проведення досудового слідства.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що істотних порушень, які тягнуть за собою безумовне скасування судових рішень не встановлено.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи та протоколу судового засідання, при зміні прокурором обвинувачення в суді вимоги ст. 277 КПК України порушені не були.

Обставини, передбачені ст.ст. 54, 56, 58 КПК України, що виключають участь прокурора в розгляді справи, не встановлені.

Крім того, доводи ОСОБА_1 про те, що оперативно - розшукові заходи щодо нього проводились незаконно, не відповідають наданим по запиту суду матеріалам, згідно яких апеляційним судом Чернігівської та Житомирської областей, за поданням Департаменту ДСБЕЗ МВС України, надавалися дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів у відношенні ОСОБА_1.

В той же час, колегія суддів вважає, що скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника в частині неправильного застосування закону частково підлягають задоволенню, а саме підлягає виключенню кваліфікуюча ознака за ч. 3 ст. 368 КК України - вимагання хабара.

Виходячи з положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Тому вимога хабара за вчинення з використанням службового становища таких дій, які спрямовані на задоволення незаконних (протиправних) інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання хабара.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 був обізнаний про неможливість виділення земельної ділянки у встановлений законом спосіб, оскільки зі слів ОСОБА_1 знав про відсутність вільних земельних ділянок та усвідомлював, що грошові кошти передаються ОСОБА_1 на задоволення його незаконних інтересів щодо отримання у власність земельної ділянки 10 га, яка мала бути передана в оренду юридичній особі з правом викупу.

Виходячи з наведеного, вимога ОСОБА_1 до ОСОБА_3 дати хабар була спрямована не проти законних прав чи інтересів останнього, а на задоволення його інтересів, які не відповідали закону. Тому такі дії засудженого не містять ознак вимагання хабара.

У зв'язку зі зменшенням обсягу обвинувачення, враховуючи дані про особу ОСОБА_1, стан його здоров'я, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити покарання ОСОБА_1 в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 6 квітня 2011 року змінити. Виключити з обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку «вимагання хабара».

ОСОБА_1 пом'якшити міру покарання за ч. 3 ст. 368 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.