розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2012 року справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 05 вересня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 05 вересня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого

вироком Ленінського районного суду Автономної

Республіки Крим від 02 червня 2011 року за ч. 4 ст. 190,

ст. 69, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 90,

ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі з

позбавленням права обіймати посади, пов'язані з

обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком

на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна,

за ч. 3 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки;

за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 358 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду АР Крим від 02 червня 2011 року остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 (три) роки.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, в квітні 2007 року, будучи посадовою особою - головою садово-городного товариства «Лісовод», що в с. Азовське, 1, Ленінського району, АР Крим, здійснюючи функції пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження виділив ОСОБА_7, який не був членом зазначеного товариства три земельних ділянки, які знаходяться за межами садово-городного товариства та відносяться до земель запасу державної форми власності і внісши в офіційні документи завідомо неправдиві відомості, склав і видав йому три завідомо неправдиві документи - паспорти садівника-любителя на земельні ділянки, заволодівши при цьому шляхом обману грошовими коштами потерпілого, що потягло тяжкі наслідки, а також повторно підробив інші документи, які видаються підприємством, установою, організацією або іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, які надають права або звільняють від обов'язків, з метою використання їх як підроблювачем так і іншою особою.

Крім того, ОСОБА_5 отримував від ОСОБА_7 грошові кошти в рахунок сплати вступних членських внесків за виділені йому земельні ділянки в товаристві та видавав потерпілому квитанції до прибуткових касових ордерів, однак грошові кошти в касу товариства не вносив і розпоряджався ними на свій розсуд.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_5, з 05.07.2007 року вже не будучи головою садово-городного товариства «Лісовод» влітку 2007 року підробив паспорти садівника-любителя на земельні ділянки садово-городного товариства «Лісовод» в частині внесення недостовірних відомостей про сплату ОСОБА_7 вступних та цільових внесків за період 2001-2005 р.р.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і даних про особу засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати вирок місцевого суду та справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог вказує, що у вступній частині вироку, всупереч вимогам ст. 333 КПК України не наведено даних про наявність у ОСОБА_5 судимостей за інші злочини, а також судом при призначенні додаткового покарання та визначенні остаточного покарання засудженому неправильно застосовано ст. ст. 70, 72 КК України. Вважає, що судом не мотивовано належним чином застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та не мотивовано застосування ст. 69 КК України при призначенні додаткового покарання за ст. 365 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив скасувати судове рішення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення покарання, призначеного йому вироком Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 02 червня 2011 року суд першої інстанції не звернув увагу на те, що цим вироком засудженому було призначене ще одне додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Згідно ч. 4 ст. 72 КК України додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.

Вищенаведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок - скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України.

Обґрунтованими також є твердження прокурора про те, що вступна частина вироку не містить всіх відомостей про особу підсудного, що мають значення для справи, а саме, відомостей про його попередню судимість, тому вирок в цій частині не відповідає вимогам ст. 333 КПК України. Між тим, таке порушення не можна визнати істотним, адже як видно з резолютивної частини вироку суд фактично врахував відомості про судимість особи при призначенні покарання.

Згідно норм ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) Кримінального кодексу України (2341-14) суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі вищенаведеної ст. 70 КК України. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Відповідно до роз'яснень абз. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року (v0007700-03) однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК (2341-14) .

Дотримуючись зазначених вимог, суд, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України правильно застосував вимоги ст. 70 КК України та остаточно визначив міру додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей на 3 роки, оскільки максимальна межа санкцій ст. ст. 365, 366 КК України передбачає позбавлення права обіймати певні посади строком на 3 роки, тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Не знайшла колегія суддів і порушень судом першої інстанції при застосуванні ст. 69 КК України, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині теж є необґрунтованими.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

В порядку ст. 395 КПК України, колегія суддів звертає увагу на те, що за ч. 2 ст. 358 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі, між тим, нова редакція цієї норми закону на час постановлення вироку не передбачала такого виду покарання.

Отже, при новому розгляді справи суду необхідно врахувати вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, крім того, перевірити чи є ОСОБА_5 суб'єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, а також усунути інші вищезазначені недоліки, допущені при призначенні покарання, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.