Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів: Чуйко О.Г., Наставного В.В.,

за участю прокурора Деруна А.І.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 17 липня 2014 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Пролетарського районного суду м. Донецька від 9 жовтня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 березня 2014 року.

Вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 9 жовтня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, засуджено:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 127 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 127 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади і посади, пов'язані з виконанням управлінських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 4 березня 2014 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_1, який перебував на посаді в.о. начальника Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області, ОСОБА_2, який перебував на посаді оперуповноваженого Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області, ОСОБА_3, який перебував на посаді міліціонера - водія Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області, ОСОБА_4, який перебував на посаді оперуповноваженого Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області, ОСОБА_5, який перебував на посаді старшого дільничого інспектора міліції Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 9 лютого 2012 року, отримавши від ОСОБА_1 вказівку про перевірку заяви про вчинення крадіжки із садового товариства "Світанок", приблизно о 16 год. 15 хв. поблизу вказаного товариства зупинили автомобіль "Деу", після чого діючи узгоджено, виходячи за межі наданих їм прав і повноважень, погрожуючи наявними у них пістолетом травматичної дії та стартовим пістолетом, змусили ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вийти з автомобіля та провели обшук авто і потерпілих. Після цього, ОСОБА_2, незаконно застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_7, приставивши до його голови пістолет, змусив останнього стати на коліна, а у подальшому разом з ОСОБА_3 доставив до приміщення МВМ.

Після прибуття у приміщення Моспінського МВМ Пролетарського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілих, не реєструючи заяву про вчинення крадіжки, ізолювали їх на тривалий час у різні кабінети відділку де, застосовували до потерпілих фізичне та психологічне насильство, а також катування, у результаті чого ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зізнались у вчиненні крадіжки з території садового товариства.

У подальшому, ОСОБА_5, діючи згідно з розробленого з іншими засудженими плану, вимагав від потерпілих по 2000 грн. з кожного за не притягнення до кримінальної відповідальності на що останні дали свою згоду, а ОСОБА_3 провів незаконний обшук автомобіля, у якому перебували потерпілі під час затримання та самих потерпілих, і незаконно вилучив паспорт та трудову книжку ОСОБА_11 та чотири металевих листа, що були в автомобілі.

Після цього, у період часу з 20 год. по 21 год. 10 хв. ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1500 грн., ОСОБА_7 в сумі 1500 грн., ОСОБА_9 в сумі 2000 грн.

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять скасувати судові рішення та справу щодо них закрити. Посилаються на ту обставину, що в основу вироку покладені докази, які зібрані з істотним порушенням кримінально процесуального законодавства, у вироку не конкретизовано, які конкретно злочинні дії ними вчинено. Крім того, вважають, що апеляційним судом не було виконано вимоги ст. 377 КПК України та при перегляді справи не враховано зміни, внесені до ч. 3 ст. 364 КПК України. Крім того, засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у касаційних скаргах посилаються на суворість призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який касаційні скарги засуджених підтримав частково, просив судові рішення змінити - перекваліфікувати дії усіх засуджених з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України та призначити покарання в межах, передбачених санкцією даного закону, у решті судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до змісту ст. 377 КПК України 1960 року, ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, а тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК України вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в останній доводи. У разі скасування або зміни вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Як убачається із апеляцій, що містяться у матеріалах кримінальної справи засуджені та захисники, зокрема посилались на ту обставину, що огляд місця події 10 лютого 2012 року, під час якого було вилучено стартовий пістолет, грошові кошти, протигази, було проведено з істотним порушенням КПК (4651-17) , оскільки він проводився неуповноваженою особою, без підстав для його проведення та у відсутності понятих, які це підтвердили під час допитів. Також, у апеляціях указувалось на ту обставину, що у вироку не конкретизовано, які саме дії, що містять склади злочинів, було учинено конкретно кожним з засуджених та які кваліфікуючі ознаки даних складів злочинів.

Апеляційним судом на дані доводи вмотивованої відповіді дано не було, не проведено аналіз доказів про невідповідність вимогам КПК (4651-17) , на які вказували апелянти, не спростовано доводи апеляцій в частині неконкретного викладення обвинувачення кожному з засуджених.

Як убачається із змісту ухвали, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляцій зазначені у них доводи не перевірив та своє рішення належним чином не мотивував, а лише формально послався на вибіркові показання потерпілих та частини свідків.

Крім того, слушними є доводи засуджених про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, оскільки 28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України від 21 лютого 2014 року № 746-18 "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" (746-18) .

Не було враховано апеляційним судом і роз'яснення, що містяться у п. 21 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , згідно яких суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційних скарг засуджених про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінально - процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно ретельно перевірити доводи апеляцій та прийняти законне і обґрунтоване рішення у відповідності до вимог кримінально - процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України (1960), пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 березня 2014 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.