розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2012 року справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Микитівського районного суду м. Горлівки від 15 лютого 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Микитівського районного суду м. Горлівки від 15 лютого 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження, громадянина України, раніше неодноразово

судимого, останній раз вироком Микитівського районного

суду м. Горлівки від 24.06.2003 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2

ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 10 років

позбавлення волі, постановою від 05.02.2009 року

умовно-достроково звільненого від відбування покарання

на 3 роки 3 місяці і 1 день

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Микитівського районного суду м. Горлівки від 24.06.2003 року та остаточно визначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2011 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, за обставин, викладених у вироку, 15 жовтня 2009 року о 14 годині в селищі Перемога, м. Дніпродзержинськ, незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби без мети їх збуту.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_5, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, оскільки вважає, що судом, при призначенні засудженому покарання у відповідності зі ст. 71 КК України було неправильно застосовано кримінальний закон, адже остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин і невідбута частина покарання за попереднім вироком. Крім того, вважає призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України тяжкості вчиненого ним злочину колегія суддів вважає безпідставними, так як воно за видом і розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України та при його обранні судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, про що вказано у вироку.

Колегія суддів вважає, що призначене судом за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 покарання є законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню нових злочинів, тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, що стосується доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні засудженому покарання у відповідності зі ст. 71 КК України, внаслідок чого воно є м'яким, то вони є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З наявного в матеріалах справи вироку Микитівського районного суду м. Горлівки від 24 червня 2003 року вбачається, що ОСОБА_5 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі (а.с. 68) та постановою Червоногвардійського районного суду м. Макіївки Донецької області від 22 січня 2009 року його було умовно-достроково звільнено від подальшого відбуття призначеного покарання строком на 3 роки 3 місяці 1 день (а.с.105).

Отже, 3 роки 3 місяці 1 день є невідбутою частиною покарання за попереднім вироком відносно ОСОБА_5

Новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 вчинив 15 жовтня 2009 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання засудженому не дотримався правил визначення покарання за сукупністю вироків та неправильно застосував кримінальний закон, внаслідок чого призначив м'яке остаточне покарання і апеляційний суд був позбавлений можливості виправити зазначену помилку, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставилось це питання, а суд обмежений вимогами апеляції, то касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Наведені обставини, згідно зі ст. 398 КПК України, є підставою для скасування вироку й ухвали суду та направлення справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 71, 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 398 КПК України, -

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, вирок Микитівського районного суду м. Горлівки від 15 лютого 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_5 - скасувати. Справу направити на новий судовий розгляд.