розглянула у судовому засіданні в м. Києві 21 червня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 7 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2011 року.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 7 грудня 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах і в організаціях всіх форм власності на 2 роки.

Частково задоволено цивільні позови ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2011 року зазначений вирок змінено. Виключено вказівку суду на ОСОБА_3, як на потерпілого по справі, скасовано цивільний позов, яким частково задоволено і стягнуті на його користь грошові кошти.

Дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.06.2003 року з 17 год. до 18 год., знаходячись в офісному приміщенні №411 по Адміральському проспекту, 33 - А в м. Одесі, будучи директором ТОВ фірми «Ліга», службовою особою, зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що майно підприємства, розташованого на території Новодолинської сільської ради ним 30.05.2003 року продано ПП «Старт», ввів в обман ОСОБА_4 та, як співзасновник, уклав з ним угоду купівлі - продажу своєї долі в розмірі 45% у статному фонді товариства та заволодів коштами останнього на суму 277160 грн. Гарантуючи знаходження на балансі товариства і фізичну наявність майна (Гребного каналу), він підписав та завірив бухгалтерську довідку про його балансову вартість. Змінивши вирок, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_2 при укладанні угоди з ОСОБА_4 діяв, як фізична особа - співзасновник ТОВ фірми «Ліга», а не службова особа.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, м'якість призначеного покарання, ставить питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки не містить аналізу доказів, які досліджені під час часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, а також докладних мотивів прийнятого рішення. Вважає, що суд не аргументував свого рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням і, звільняючи засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, порушив вимоги ст. 77 КК України, застосувавши додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про скасування постановлених судових рішень та закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. Зазначає, що в діях його підзахисного відсутній умисел на обман і невиконання взятих на себе зобов'язань. Умови договору були ним виконані, потерпілий став власником 100% капіталу в статутному фонді підприємства. Суд неправильно застосував кримінальний закон, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачення в шахрайстві йому не пред'являлося і відповідно він був позбавлений можливості захищатися від такого обвинувачення. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а суди прийняли до уваги одні докази і проігнорували інші, не мотивувавши причину такого пріоритету. Наголошує на порушенні правил територіальної підсудності розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора тільки в частині неправильного застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна і з цих підстав просив змінити ухвалу апеляційного суду та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника; засудженого ОСОБА_2 на підтримання касаційної скарги свого захисника і заперечення проти задоволення касаційної скарги прокурора; захисника ОСОБА_1, який підтримав всі доводи поданої ним касаційної скарги і заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до вимог статей 362 і 365 КПК України суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи апеляції, в тому числі, при необхідності, і шляхом проведення судового слідства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 377 КПК України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. В ухвалі слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляції, і зіставити їх з наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону належним чином не виконані.

Так, апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційними скаргами, частково задовольнив касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого, змінивши вирок в частині кваліфікації дій засудженого і призначеного йому покарання, представнику потерпілих ОСОБА_5 відмовив у її задоволенні.

Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і обвинувальний висновок містив саме такі обвинувачення ( т. 5, а. с. 351- 374).

Малиновський районний суд м. Одеси 07 липня 2008 року, згідно з постановою попереднього розгляду справи, призначив до розгляду справу щодо ОСОБА_2 за таким же обвинуваченням ( т. 5, а. с. 378).

Постановою цього ж місцевого суду від 07 червня 2010 року провадження в кримінальній справі щодо ОСОБА_2 в частині обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України закрито, його звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності ( т. 6, а. с. 118-119).

На вказану постанову прокурором подано апеляцію 14 червня 2010 року (т. 6, а. с. 120-121), в якій він зазначив про порушення судом вимог ст. 26 КПК України, передчасність прийнятого судом рішення без дослідження всіх доказів, оскільки обидва обвинувачення взаємопов'язані.

Про наявність апеляції прокурора щодо постанови суду про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, яка не розглянута апеляційним судом, прокурор зазначив у своїй промові в судових дебатах 22 жовтня 2010 року, що вбачається з протоколу судового засідання ( т. 6, а. с. 278).

Про надходження апеляції прокурора на постанову суду від 07.06.2010 року повідомлені учасники процесу 5 січня 2011 року ( т. 6, а. с. 328) та при направленні справи до Апеляційного суду Одеської області 30 березня 2011 року для розгляду апеляції прокурора на постанову від 07.06.2010 року і апеляційних скарг захисника засудженого і представника потерпілих на вирок суду щодо ОСОБА_2 ( т. 6, а. с. 330).

Постановою попереднього розгляду справи від 5 травня 2011 року кримінальну справу повернуто до Малиновського районного суду м. Одеси для виконання вимог ст. 88 КПК України (т. 6, а. с. 354).

Після розгляду зауважень на протокол судового засідання, справа повторно направлена до Апеляційного суду Одеської області для розгляду апеляційних скарг.

До розгляду справи апеляційним судом по суті питання про зміну чи відкликання апеляції прокурором не ставилося і, як вбачається з матеріалів справи, подана прокурором апеляція на постанову суду від 7 червня 2010 року з незрозумілих причин не була розглянута. Зазначені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, якими гарантується й регламентується право учасників процесу на апеляційне оскарження судових рішень, а тому з цих підстав ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в порядку ст. 395 КПК України.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись з вироком місцевого суду, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону через порушення правил підсудності справи і відмови суду роз'яснити ОСОБА_2 суть пред'явленого обвинувачення, захисник засудженого в апеляції просив вирок скасувати, а справу закрити з мотивів неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи за наявності суперечливих доказів, а також посилався на неправильне вирішення цивільних позовів.

Проте, апеляційний суд, провівши судове слідство, не дав вичерпної відповіді на всі доводи апеляції захисника, не провів аналізу доказів, не сформулював належним чином висновки щодо відсутності істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, чим порушив право учасників процесу на об'єктивний і неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

З огляду на вищевикладене, касаційні скарги захисника засудженого і прокурора є обгрунтованими, а ухвала колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, як така, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України та винесена з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону України.

При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен виконати вимоги ст. 358 КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляцій учасників процесу і з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Доводи прокурора щодо невідповідності покарання тяжкості вчиненого злочину, призначення додаткового покарання мають бути перевірені апеляційним судом й щодо них має бути прийнято рішення в залежності від того, у вчиненні якого злочину ОСОБА_2 буде визнаний винним та, за якою статтею Кримінального кодексу України (2341-14) будуть кваліфіковані його дії.

Якщо при новому апеляційному розгляді справи буде підтверджений об'єм обвинувачення, який встановлений апеляційним судом, то призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.