розглянула в судовому засіданні 08 липня 2014 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 17 жовтня 2012 року.

Указаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк п'ять років з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 306 КК - на строк п'ять років з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8, судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржено.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

За місцем свого проживання АДРЕСА_1 ОСОБА_6 протягом травня 2009 року систематично з метою збуту виготовляв із макової соломи, яку придбавав у невстановленому місці, особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій.

13 травня 2009 року з метою виготовлення ацетильованого опію і його збуту він вирішив купити у ОСОБА_8 20 стаканів макової соломи за 1200 грн. Не маючи у наявності повної суми грошей для цього, ОСОБА_6 того ж дня близько 18.00 год. на узбіччі дороги по вул. Барляєва у м. Жмеринці продав ОСОБА_7 за 300 грн 6 мл ацетильованого опію, який попередньо виготовив. Після цього о 20.00 год. він у тому ж місці зустрівся з ОСОБА_8 та за обумовлену суму грошей, до якої доклав 300 грн отриманих від продажу ОСОБА_7 наркотичного засобу, придбав у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому загальною вагою 587,81 г (у висушеному стані).

Цього ж дня під час огляду о 22.10 год. помешкання ОСОБА_6, працівниками міліції було виявлено: шість пакетів з маковою соломою загальною вагою 836,115 г (у висушеному стані); шість пляшок із рідиною, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи загальною вагою 0,2853 г (у перерахунку на суху речовину); чотири фрагменти тканини, на яких містився концентрат з макової соломи загальною вагою 0,247 г (у перерахунку на суху речовину); каструлю із нашаруванням речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом макової соломи вагою 0,0423 г (у перерахунку на суху речовину); м'ясорубку з залишками макової соломи вагою 0,03 г (у висушеному стані), які він зберігав з метою збуту.

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і направити справу на нове розслідування у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону під час її розслідування і судового розгляду, а саме: порушенням його права мати захисника; застосуванням незаконних методів слідства; використанням для доведеності його винуватості неналежних доказів. Крім того, скаржник зазначає, що в апеляційному розгляді справи брав участь суддя, який вже входив у склад колегії суддів, що переглядала вирок місцевого суду перший раз, а тому цей суддя не міг брати повторну участь у такому перегляді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника і засудженого, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, але просив змінити вирок місцевого суду шляхом виключення з нього посилання на судимість ОСОБА_6, яка, на думку прокурора, є погашеною, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 54 КПК 1960 року суддя не може брати участь у розгляді кримінальної справи при наявності обставин, які викликають сумнів в його об'єктивності.

Як убачається з матеріалів справи, суддя Ковальська І.А. вже була у складі колегії суддів апеляційного суду, яка переглядала вирок місцевого щодо ОСОБА_6, зокрема, за апеляціями останнього і його захисника, у яких, крім іншого, ставилося питання про скасування вироку у зв'язку з незаконністю засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306 КК і стверджувалось про відсутність у діях засудженого складу цих злочинів.

Між тим, колегія суддів в описово-мотивувальній частині ухвали від 30 листопада 2011 року дійшла висновку про те, що вищевказані вимоги захисника і засудженого задоволенню не підлягають (т. 3, а. с. 271) і скасувала вирок місцевого суду з направленням справи на новий судовий розгляд лише для перевірки доводів ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства, обставин відмови від показань, у яких він визнавав вину, конкретизації обвинувачення і його умотивування.

Тобто, суддя Ковальська І.А. під час апеляційного перегляду кримінальної справи щодо ОСОБА_6 у 2011 році, фактично вже висловила свою думку про його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307 КК

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що побоювання ОСОБА_6 стосовно об'єктивності і безсторонності судді під час повторного апеляційного перегляду кримінальної справи можна вважати такими, що мають під собою об'єктивне підґрунтя, адже суддя Ковальська І.А. могла мати упереджену думку щодо винуватості засудженого ще перед початком судового процесу.

Тому, на думку колегії суддів, суддя мала взяти самовідвід, оскільки наявні у справі обставини, викликали сумнів в її об'єктивності (п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК 1960 року).

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях Європейського суду з прав людини, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини (995_004) , де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Отже, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим його рішення не може залишатись у силі.

Апеляційний суд у вступній частині ухвали зазначив, що ОСОБА_6 є таким, що несудимий в силу ст. 89 КК. Між тим, в її описово-мотивувальній частині цей суд не вказав підстав, через які дійшов такого висновку, а у резолютивній - прийняте з цього приводу рішення. Між тим, місцевий суд у вироку дійшов протилежного висновку, а судимість засудженого за ч. 1 ст. 309 КК була кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК і враховано при призначенні покарання.

Таким чином, апеляційний суд припустився істотних суперечностей у своїх висновках, оскільки, з одного боку, вважав, що судимість засудженого погашено, з іншого, - погодився з формулюванням обвинувачення і висновком у вироку місцевого суду про те, що діяння ОСОБА_6 має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 307 КК і за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, та з врахуванням судимості за цей злочин при призначенні покарання.

Таке свідчить про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

З огляду на викладене і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого належить врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту й додатково висловлені у касаційній скарзі ОСОБА_6, й законним складом суду постановити рішення, яке б відповідало кримінальному і кримінально-процесуальному законам.

Отже, касаційну скаргу засудженого може бути задоволено лише частково, оскільки його прохання про скасування судових рішень і направлення справи на нове розслідування на даній стадії провадження у справі є передчасним.

Що стосується клопотання захисника і ОСОБА_6 про застосування до останнього акту амністії, то з цього приводу належить звертатись до суду за місцем відбування покарання.