головуючої Шилової Т.С., суддів: Щепоткіної В.В., Широян Т.А., за участю прокурора Чупринської Є.М., розглянула в судовому засіданні у м. Києві 08 липня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2014 року.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2013 року засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 155 074 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки, без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з засудженого завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 1 155 074 грн, а також судові витрати по справі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ "Коллаж ЛТД", зареєстрованого АДРЕСА_1, будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, на яку покладено відповідальність за організацію бухгалтерського і податкового обліку на підприємстві, у період з грудня 2006 року по 20 травня 2007 року умисно, з метою ухилення від сплати податків, протягом декількох нерозривно пов'язаних між собою звітних періодів, вчиняючи службове підроблення, склав завідомо неправдиві офіційні документи, якими є податкові декларації з податку на додану вартість та податкові декларації з податку на прибуток, у які вносив неправдиві відомості, після чого зазначені неправдиві офіційні документи підписав, завірив печаткою ТОВ "Коллаж ЛТД" і подавав їх до органу державної податкової служби, чим умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 1 115 074 грн.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2014 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 у частині призначеного йому покарання скасовано.

Призначено ОСОБА_5 покарання:

за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції 2001 року) у виді штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;

за ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції 2001 року) у виді штрафу в розмірі 1 115 074 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування кримінального та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. Вказує, що не зважаючи на те, що він заперечував проти застосування положень ст. 49 КК України, апеляційний суд безпідставно звільнив його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та закрив справу у цій частині, чим порушив вимоги ст. 7-1 КПК України 1960 року. Вважає, що розмір штрафу за ч. 3 ст. 212 КК України не може перевищувати 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; що призначення йому за ч. 3 ст. 212 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає вимогам закону, оскільки злочин він вчинив не з корисливих мотивів і не умисно; що цивільний позов по справі вирішений неправильно, оскільки стягнення грошових коштів має здійснюватися з платника податків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що вирок апеляційного суду підлягає зміні зі зменшенням розміру штрафу за ч. 3 ст. 212 КК України до 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у решті вирок слід залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки у частині неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, дані протоколів слідчих дій, висновки судових експертиз. Зібрані у справі докази є логічними, послідовними, не викликають сумнівів у суду щодо їх достовірності та у своїй сукупності підтверджують винність ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Доводи засудженого про відсутність умислу на ухилення від сплати податків є безпідставними. Такий умисел об'єктивно підтверджується неправомірними діями останнього, які виразились у складанні ним завідомо неправдивих офіційних документів податкової звітності та свідомому поданні їх до органів податкової інспекції.

Всебічно і повно перевіривши матеріали справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи касаційної скарги про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 49 КК України.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_5 призначене покарання за ч. 1 ст. 366 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено від нього у зв'язку із закінченням строків давності. Таким чином апеляційний суд не звільняв ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та не закривав справу, на що засуджений послався у касацій скарзі, а звільнив його від покарання за вказаний злочин. При цьому закон не вимагає згоди підсудного у випадку звільнення його від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.

Разом з тим, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 212 КК України апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон.

Так за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, вироком апеляційного суду ОСОБА_5 призначене основне покарання у виді штрафу в розмірі 1 115 074 грн, тобто в розмірі завданої злочином майнової шкоди.

Згідно положень ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У ч. 2 ст. 53 КК України (у редакції Закону від 17 січня 2012 року) законодавець передбачив спеціальне правило, яким слід керуватися при визначенні розміру штрафу за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Зокрема, розмір штрафу в такому випадку не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією.

Проте вказана норма вочевидь погіршує становище засудженого порівняно з попередньою редакцією ч. 2 ст. 53 КК України від 15 квітня 2008 року, а тому у цій частині вона не може мати зворотну дію у часі.

Оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, ОСОБА_5 вчинив у період з грудня 2006 року по травень 2007 року, то покарання йому повинне бути призначене у виді штрафу в межах санкції ч. 3 ст. 212 КК України. Крім того, у разі несплати штрафу у визначеному судом розмірі він не може бути замінений засудженому на позбавлення волі, оскільки це погіршувало б становище особи, порівняно з раніше чинним законом. Таку правову позицію виклав Верховний Суд України у своїй постанові від 22 травня 2014 року у справі щодо ОСОБА_16

Таким чином вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 у частині призначеного йому покарання за ч. 3 ст. 212 КК України підлягає зміні зі зменшенням розміру штрафу до меж санкції вказаної норми.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу засудженого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів покарання у виді штрафу в розмірі 25 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

При цьому враховуючи, що ОСОБА_5 злочин вчинив уперше, конфіскації підлягає Ѕ частина майна, яке є власністю засудженого.

Крім того, апеляційний суд не перевірив доводи засудженого в частині неправильного вирішення цивільного позову по справі. Так суд не обґрунтував чому завдані державі збитки у виді несплати податків підлягають стягненню саме з засудженого, а не з підприємства, з яким він перебував у трудових відносинах.

За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_5 у частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню, а справа у цій частині - направленню на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5 у частині призначеного йому за ч. 3 ст. 212 КК України покарання змінити.

Зменшити розмір штрафу за ч. 3 ст. 212 КК України до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 грн, з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.