розглянула в судовому засіданні 21 червня 2012 року у м. Києві справу за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 16 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 травня 2011 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого, засуджено

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із трирічним іспитовим строком.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, в силу

ст. 89 КК України такого, що не має судимості, засуджено

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 16 серпня 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінено. Виключено з мотивувальної частини вказівку на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в місцях масового перебування громадян. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання в виді позбавлення волі з випробуванням із трирічним іспитовим строком, та покладено обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ст. 77 КК України виключено з резолютивної частини вироку вказівку про застосування конфіскації майна ОСОБА_2 Заставу в сумі 17000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_3. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків, а саме за те, що 19 січня 2011 року приблизно о 17 год. 55 хв. на вул. Індустріальній в м. Мукачеві ОСОБА_1 купив у ОСОБА_2 за 200 грн. та незаконно зберігав при собі наркотичний засіб, який приблизно о 18 год. 14 хв. неподалік від кафе "Асторія", розташованого на вул. Береша в м. Мукачеві, і є місцем масового перебування громадян, умисно, без мети збагачення, на прохання ОСОБА_4 продав йому за 250 грн., і у останнього дана речовина була виявлена та вилучена працівниками міліції. Згідно з висновком експертизи дана суха подрібнена речовина рослинного походження має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною вагою 6,8506 г.

Крім того, ОСОБА_2 у вересні 2010 року не березі річки Латориця в м. Мукачеві, незаконно з метою збуту зібрав листя зі трьох кущів дикорослих рослин конопель та, незаконно зберігаючи при собі, приніс додому за адресою АДРЕСА_1, де незаконно зберігав, незаконно виготовив та упакував у паперовий згорток та з вересня 2011 року по 19 січня 2011 року незаконно зберігав за місцем проживання з метою збуту, а 19 січня 2011 року переніс незаконно зберігаючи при собі виготовлену ним речовину рослинного походження на вул. Індустріальна в м. Мукачеві, неподалік лижної фабрики "Фішер", що являється місцем масового перебування громадян, та незаконно збув ОСОБА_1 за 200,00 грн. за викладених вище обставин.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості. Вважає, що обрання засудженим покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України не є достатнім для їхнього виправлення. Зазначає, що при обранні ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не мотивував свого рішення. Вказує на необгрунтованість рішення апеляційного суду про виключення з дій засуджених, які вчинили злочини біля кафе та на вулиці, кваліфікуючої ознаки вчинення злочину в місцях масового перебування громадян. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки не мотивована належним чином. Вказує, що апеляційний суд в ухвалі послався на обставини, які не були встановлені місцевим судом, а саме, що ОСОБА_1 вчинив злочин під впливом схиляння з боку підісланого оперативним підрозділом міліції підбурювача, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Крім того, звертає увагу, що апеляційним судом неправильно було зазначено анкетні дані обох засуджених щодо їхнього працевлаштування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію на вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв'язку з невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого злочину та їхнім особам внаслідок м'якості.

Зі змісту ухвали апеляційного суду видно, що, апеляційний суд, визнав доводи прокурора безпідставними та залишив апеляцію без задоволення. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд послався на наявність обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а, крім того, вказав, що купівля та продаж наркотичного засобу були спровоковані працівниками оперативного підрозділу міліції і відбулися під їхнім, як зазначено в ухвалі, сумнівним з точки зору законності, контролем, висловив невпевненість щодо проведення оперативної закупки відповідно до вимог закону.

Таким чином, апеляційний суд ухвалив своє рішення, не будучи переконаним в тому, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2, отримані у передбачений законом спосіб і є належними, а вирок є законним і обґрунтованим.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що у даній справі апеляційний суд припустився такого порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило ухвали законне і обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України тягне його скасування. Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. В разі, якщо підтвердиться обсяг обвинувачення, раніше визнаного доведеним судом, то рішення про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слід вважати таким, що не відповідає вимогам кримінального закону внаслідок м'якості.