розглянула в судовому засіданні в м. Києві 01 липня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 липня 2010 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено: за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, на строк два роки; за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 357 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк п'ять років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим же вирком засуджено ОСОБА_3, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Апеляційний суд вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року), ч. 3 ст. 357 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року), ч. 3 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року), ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року) скасував і на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК справу в зазначеній частині закрив у зв'язку із закінченням строків давності та звільнив засудженого від кримінальної відповідальності.

У зв'язку з цим цей суд ухвалив вважати ОСОБА_2 засудженим вироком місцевого суду за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року).

Крім того, апеляційний суд змінив вирок місцевого суду і виключив з призначеного цьому засудженому за вищевказаним складом злочину покарання й на підставі ст. 70 КК додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій. В решті вирок залишено без зміни.

Вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він у вересні-жовтні 2007 року за попередньою змовою з ОСОБА_3 з метою умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах вирішив знайти фізичну особу, яка за винагороду погодилася б підписати складені ОСОБА_3 реєстраційні та установчі документи підприємства і зареєструвати на власне ім'я суб'єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, не маючи надалі жодного відношення до діяльності створеного нею підприємства.

07 листопада 2007 року Солом'янською районною у м. Києві державною адміністрацією було зареєстровано ТОВ "Артеріол-СТ", яке Державною податковою інспекцією цього ж району поставлено на податковий облік та зареєстровано платником податку на додану вартість, а у філії ВАТ "МТБ" і АТ "УКРІНБАНК" відкрито банківські рахунки.

Приблизно у листопаді 2007 року ОСОБА_2 у невстановленому місці віддав ОСОБА_3 отримані від ОСОБА_4 установчі, реєстраційні та банківські документи товариства і програмно-технічні засоби для використання системи "клієнт-банк". Потім ОСОБА_3 у невстановлених слідством осіб отримав виготовлену ними на його прохання печатку ТОВ "Артеріол-СТ". У результаті зазначених дій ОСОБА_3 отримав можливість здійснювати діяльність від імені службових осіб ТОВ "Артеріол-СТ", використовувати банківські рахунки товариства для здійснення грошових операцій із метою умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Надалі ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 знімав з банківського рахунка товариства гроші на підставі підроблених грошових чеків та підробленого паспорта громадянина України на ім'я ОСОБА_5 із фотографією ОСОБА_2

28 листопада 2006 року ОСОБА_3 здійснив державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ "Квадро Плюс" у Голосіївській районній в м. Києві державній адміністрації, а саме: вніс зміни до складу засновників юридичної особи шляхом включення ОСОБА_6 (замість ОСОБА_7 та ОСОБА_8), якого згідно з протоколом установчих зборів засновників призначено на посаду генерального директора товариства поза волею останнього. 01 листопада 2007 року ОСОБА_3 знову здійснив державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ "Квадро Плюс": замість ОСОБА_6 ввів до складу засновників ОСОБА_9 на посаду генерального директора товариства поза волею останніх.

Надалі ОСОБА_3 в АБ "Банк регіонального розвитку" в м. Києві отримав програмно-технічний комплекс "клієнт-банк" ТОВ "Квадро Плюс" для використання банківського рахунка цього підприємства шляхом застосування системи електронних платежів.

Потім ОСОБА_3 згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_2 та ОСОБА_10 приблизно у вересні 2007 року створили ТОВ "Авто-панно", генеральним директором якого призначили ОСОБА_10

20 вересня 2007 року Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією було зареєстровано ТОВ "Авто-панно". Після цього зазначене підприємство було взято на податковий облік, зареєстровано платником ПДВ в Державній податковій інспекції у Шевченківському районі м. Києва, а також йому відкрито банківські рахунки в АБ "АвтоЗАЗбанк" та ТОВ "БМ-банк" у м. Києві зі встановленням системи "клієнт-банк" для розрахункового обслуговування з використанням системи електронних платежів.

При цьому ОСОБА_2 приблизно у жовтні 2007 року у невстановленому місці віддав ОСОБА_3 отримані ним від ОСОБА_10, яка після реєстрації підприємства жодної участі у його діяльності не брала, установчі, реєстраційні та банківські документи ТОВ "Авто-панно", а також програмно-технічні засоби для використання системи "клієнт-банк", надавши таким чином йому засоби та знаряддя для прикриття своєї незаконної діяльності новоствореним суб'єктом підприємницької діяльності.

У свою чергу, ОСОБА_3 отримав у невстановлених слідством осіб виготовлену ними на його прохання печатку ТОВ "Авто-панно".

Таким чином, хоча ТОВ "Солюшен Компані", ПП "Теріус І Ко", ТОВ "Квадро Плюс" та ТОВ "Авто-панно" були зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності і юридичні особи, ОСОБА_3, діючи повторно, взяв фактичну участь у їх придбанні та створенні не з метою здійснення підприємницької діяльності, а з метою використання зазначених суб'єктів господарювання для прикриття власної незаконної діяльності з використанням ТОВ "Артеріол-СТ": надання діючим суб'єктам підприємницької діяльності послуг із транзиту грошей при незаконному переведенні безготівкових грошових коштів у готівку, прикриваючись фактом державної реєстрації та удаваного здійснення зазначеними підприємствами фінансово-господарської діяльності.

У результаті пособництва з боку ОСОБА_2 ОСОБА_3 у фіктивному підприємництві, підробленні документів, використанні таких документів, умисному ухиленні від сплати податків за попередньою змовою групою осіб у державний бюджет не надійшло податків в особливо великих розмірах на загальну суму 2 867 199,32 грн.

Крім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 незаконно заволоділи паспортами громадян України за таких обставин.

Приблизно навесні 2007 року ОСОБА_3 з метою незаконного заволодіння паспортом для підроблення цього документа прибув до офісного приміщення ПП "Хага" за адресою: вул. Жуковського, 20, м. Київ, де від директора зазначеного підприємства ОСОБА_11 незаконно отримав паспорт громадянина Україні на ім'я ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, виданий Фастівським МРВ ГУ МВС України в Київській області, який ПП "Хага" отримало у заставу від колишнього працівника, котрий залишив документ через борги перед підприємством.

Приблизно взимку 2008 року ОСОБА_3 у невстановленому слідством місці придбав у ОСОБА_2, з яким діяв за попередньою змовою, напередодні отриманий тим у невстановлених слідством осіб паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_4, виданий Славутицьким МВ ГУ МВС України в Київській області, з метою подальшого його підроблення, чим скоїв незаконне заволодіння зазначеним паспортом.

Потім ОСОБА_3 у невстановлені слідством час та місці отримав від ОСОБА_2, з яким діяв за попередньою змовою, отриманий ним у невстановлених слідством осіб паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_5, виданий Ніжинським МВ УМВС України в Чернігівській області, з метою його подальшого підроблення, чим скоїв незаконне заволодіння зазначеним паспортом.

Також ОСОБА_3 повторно, за попередньою змовою групою осіб, організував та керував підготовкою і підробленням документів, які видаються підприємством, установою, організацією та надають права і звільняють від обов'язків. При цьому ОСОБА_2 був пособником ОСОБА_3 в організації ним підроблення документів за таких обставин.

Після незаконного заволодіння ОСОБА_3 за сприянням ОСОБА_2 паспортами громадян України на імена ОСОБА_5, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на прохання ОСОБА_3 ОСОБА_2 надав останньому свої фотографії, а ОСОБА_3 передав їх разом із згаданими паспортами невстановленій слідством особі для заміни в цих документах останніх дійсних фотографій шляхом переклеювання, що невстановлена слідством особа і зробила.

Крім того, ОСОБА_3 повторно підробив документи, які видаються підприємством, установою, організацією та надають права і звільняють від обов'язків, з метою подальшого використання цих документів, а також вчинив їх збут, а ОСОБА_2 використав підроблені документи за обставин, детально наведених у вироку.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного і направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки вважає, що ОСОБА_2 було безпідставно звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і необґрунтовано призначено за ст. 212 КК покарання у виді позбавлення волі, про що наводить відповідні доводи. Крім того, скаржник вважає, що апеляційний суд порушив вимоги статей 377, 399 КПК 1960 року, оскільки, переглядаючи справу, не виконав вказівок касаційного суду (який, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, зазначив про неправильність застосовування до ОСОБА_2 ст. 75 КК) і у своїй ухвалі не зазначив підстави, через які апеляцію прокурора визнано небгрунтованою.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора (який підтримав касаційну скаргу частково, просив скасувати лише ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд), захисника і засудженого (які заперечували проти задоволення касаційної скарги і просили залишити судові рішення без зміни), обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Проте в порушення цих вимог кримінально-процесуального закону апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_2 їх не дотримався.

Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 07 червня 2011 року скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 листопада 2010 року (якою вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 було змінено: виключено з покарання, призначеного за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК, і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; у решті, зокрема і в частині звільнення засудженого від покарання на підставі ст. 75 КК, вирок залишено без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення) і направив справу на новий апеляційний розгляд. З рішення касаційного суду убачається, що касаційну скаргу прокурора задоволено в частині визнання неправильним рішення місцевого суду, який своїм вироком звільнив ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що ставилося питання і в апеляції прокурора.

Між тим при новому апеляційному розгляді справи апеляційний суд 24 жовтня 2012 року ухвалив теж рішення, що і 25 листопада 2010 року.

У зв'язку з невиконанням вимог ст. 399 КПК 1960 року, відповідно до якої вказівки касаційного суду є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 21 травня 2013 року знову скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва і направив справу на новий апеляційний розгляд. У своїй ухвалі касаційний суд також зазначив, що апеляційний суд під час повторного розгляду справи не звернув уваги на Закон України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (4025-17) , яким санкцію ч. 3 ст. 212 КК було змінено у бік пом'якшення покарання, і призначив ОСОБА_2 покарання без урахування положень статей 4, 5, 53 КК.

Втретє розглядаючи справу, апеляційний суд знову не дотримався вимог ст. 399 КПК 1960 року і проігнорував вказівки касаційного суду.

При цьому зазначений суд дійшов висновку про те, що підставою, через яку апеляцію прокурора не може бути задоволено в частині доводів про неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, є те, що іспитовий строк закінчився, вирок виконано і вдруге притягати особу до відповідальності й покарання за той саме злочин не можна.

Проте колегія суддів з цим погодитись не може, адже ще до закінчення іспитового строку касаційний суд скасував ухвалу апеляційного суду і направив справу на новий апеляційний розгляд, у зв'язку з чим вирок місцевого суду не вважався таким, що набрав законної сили. До того ж на час апеляційного розгляду справи не було судового рішення про звільнення ОСОБА_2 від покарання у зв'язку із закінченням іспитового строку (яке само по собі не є перешкодою для розгляду апеляції прокурора). Не убачається зі справи і того, що ОСОБА_2 може бути двічі притягнуто до кримінальної відповідальності, адже обвинувачення за вчинення злочинів, за які його засуджено, йому пред'явлено один раз.

Безпідставно в порушення ст. 5 КК апеляційний суд не врахував і того, що на час апеляційного розгляду справи санкція ч. 3 ст. 212 КК згідно із Законом України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (4025-17) вже не передбачала основного покарання у виді позбавлення волі, а лише штраф у розмірі від 15 000 до 25 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, із чого і належало виходити, оскільки злочинні дії засудженим було вчинено до набрання чинності цим законом, у зв'язку з чим не застосовуються положення частин 2, 5 ст. 53 КК, згідно із якими що штраф не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, а також у разі його несплати може бути замінений покарання у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання у виді штрафу суд за наявності підстав не позбавлений права застосувати положення ст. 69 КК, про що йдеться у зміненій апеляції прокурора.

Якщо апеляційний суд вносить зміни у вирок в частині призначеного покарання, то він повинен вказати розмір і вид покарання, до якого остаточно засуджено особу, щоб при виконанні вироку не виникло ніяких сумнівів щодо цього.

Разом із тим резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції цих даних не містить, що є порушенням вимог ст. 377 КПК 1960 року.

Таким чином, апеляційний суд постановив рішення з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального, що вплинуло на покарання у бік його м'якості.

Враховуючи зазначене, ухвала цього суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати вказівки касаційного суду, розглянути справу відповідно до вимог кримінального та кримінально-процесуального закону і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.