Головуючого Орлянської В.І.,суддів:Тельнікової І.Г., Суржка А.В., за участю прокурора Сенюк В.О., розглянула в судовому засіданні 21 червня 2012 року в м. Києві матеріали справи за касаційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 1 листопада 2011 року про залишення без задоволення його скарги від 05.10.11 року на дії начальника ГСУ Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. в порядку ст. 100 КПК України щодо відмови в скасуванні постанови прокурора відділу прокуратури Київської області Колісника В.В. від 29.12.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо старшого прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8, та на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2012 року, якою зазначену постанову районного суду залишено без зміни.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Апеляційного суду Київської області від 15.06.2006 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4,6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 383, ст. 304 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п'ятнадцять) років з конфіскацією майна. Ухвалою Верховного Суду України від 05.02.2009 року касаційну скаргу ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок - без зміни.

ОСОБА_5 звернувся в прокуратуру Київської області зі скаргою на неправомірні, на його думку, дії державного обвинувача ОСОБА_8. під час розгляду цієї справи у суді.

За результатами перевірки скарги ОСОБА_5 прокурором відділу прокуратури Київської області Колісником В.В. постановою від 29.12.2008 року відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо старшого прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 за відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Це рішення ОСОБА_5 оскаржив до Печерського районного суду м. Києва. Постановою від 26.03.2009 року (головуючий суддя Мосьондз І.А.) за результатами розгляду скарги вказане рішення прокуратури області визнав законним, а апеляційна інстанція 20.10.2010 року постанову районного суду залишила без зміни.

Не погоджуючись із постановою прокурора від 29.12.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи, ОСОБА_5 оскаржив її також і до Генеральної прокуратури України. За результатами розгляду звернення ОСОБА_5 було надано відповідь № 06/1/3-5636-04 від 22.07.2011 року за підписом начальника Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. про відсутність підстав для скасування вищевказаної постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про відсутність підстав для порушення кримінальної справи у порядку ст. 100 КПК України. У відповіді звернуто увагу на те, що його аналогічна скарга уже розглянута 26.03.2009 року та 10.06.2009 року відповідно судами першої та апеляційної інстанціями, та залишена без задоволення.

05.10.2011 року ОСОБА_5 звернувся до Печерського районного суду м. Києва зі скаргою на дії начальника ГСУ Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. в порядку ст. 100 КПК України, зазначив про незаконність відмови в скасуванні постанови від 29.12.2008 року відносно старшого прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_8. Скаржник просив скасувати вказаний лист-рішення прокурора Хочунського А.М. від 22.07.2011 року № 06/1/3-5636-04, а матеріали наглядового провадження направити заступнику Генерального прокурора України Войтенку В. для прийняття рішення в порядку КПК України (1001-05) та порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_8

Постановою суду від 1 листопада 2011 року(головуючий - суддя Тарасюк К.Е.) скаргу ОСОБА_5 від 05.10.2011 року залишено без задоволення.

При цьому, суд проаналізував дії начальника Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. по перевірці за скаргою ОСОБА_5 на постанову органу досудового слідства від 29.12.08 року про відмову в порушення кримінальної справи, та прийшов до висновку, що надана прокурором відповідь відповідає вимогам закону. Оскільки, на момент надання прокурором відповіді рішення про відмову в порушенні кримінальної справи було перевірено судами першої та апеляційної інстанцій (відповідно 26.03.2009 року і 20.10. 2010 року) та залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2012 року зазначену постанову районного суду від 1 листопада 2011 року залишено без зміни, а апеляцію ОСОБА_5 - без задоволення.

У касаційній скарзі скаржник по справі порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій, направлення матеріалів справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що районний суд розглянув справу в порядку ст. 236 КПК України, а не в порядку ст. 236-2 КПК України; апеляційний суд розглянув справу незаконним складом суду, так як суддя Мосьондз І.А., який був в складі суду апеляційної інстанції, раніше розглядав його скаргу на цю ж саму постанову про відмову в порушенні кримінальної справи в суді першої інстанції, виніс постанову від 26.03.2009 року, в якій висловлював думку про законність оскарженої постанови прокурора від 29.12.2008 року. Тому не мав права вдруге приймати участь у розгляді справи як суддя апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду, на думку ОСОБА_5, не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, так як судом не надано відповіді на наступні доводи його апеляції: постанова Печерського районного суду м. Києва від 26.03.2009 року та ухвала Апеляційного суду м. Києва від 20.10.2010 року скасовані ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.11.2011 року з поверненням матеріалів справи на новий судовий розгляд; скарга до Генеральної прокуратури України містить усі приводи та підстави для порушення кримінальної справи за ч. 1 ст. 367 КК України щодо державного обвинувача ОСОБА_8.; що справу районним судом розглянуто не в порядку ст. 236-2 КПК України, а ст. 236 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя Мосьондз І.А. 26.03.2009 року у Печерському районному суді м. Києва розглядав скаргу ОСОБА_5 на постанову прокурора відділу прокуратури Київської області Колісника В.В. від 29.12.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо старшого прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 за відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, та залишив цю постанову без зміни, як законну, а в задоволенні скарги ОСОБА_5 відмовив.

Скарга ОСОБА_5 на дії начальника Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. по перевірці за скаргою скаржника на ту ж саму постанову органу досудового слідства від 29.12.08 року про відмову в порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_8 розглянута Печерським районним судом м. Києва 1.11.2011 року і в її задоволенні також відмовлено.

А, апеляцію ОСОБА_5 на вказану постанову районного суду 16.01.2012 року розглянуто Апеляційним судом м. Києва в складі колегії суддів, в том числі і судді Мосьондза І.А., який вже висловлював свою думку 26.03.2009 року, як суддя першої інстанції, по тій же самій постанові прокурора від 29.12.2008 року, та зазначав про її законність.

З наведеного вище вбачається, що суддя Мосьондз І.А. приймав участь у розгляді справ спочатку у суді першої, а потім у суді апеляційної інстанцій, в яких оскаржувалась одна і та ж постанова прокурора від 29.12.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8. Тому, з урахуванням положень ч.1 ст. 55 КПК України, апеляційна скарга ОСОБА_5 в апеляційній інстанції мала бути розглянута без участі судді Мосьондза І.А..

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу апеляційного суду скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд, частково задовольнивши касаційну скаргу ОСОБА_5

Апеляційному суду слід врахувати наведене, розглянути всі інші доводи скарги ОСОБА_5 на постанову районного суду, після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394- 396, 398 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2012 року, якою залишено без зміни постанову Печерського районного суду м. Києва від 1 листопада 2011 року про залишення без задоволення скарги ОСОБА_5 на незаконні дії начальника ГСУ Генеральної прокуратури України Хочунського А.М. по відмові в скасуванні постанови прокурора відділу прокуратури Київської області Колісника В.В. від 29.12.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо старшого прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8, а справу направити на новий апеляційний розгляд.