розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 4 липня 2013 року та вирок Апеляційного суду Рівненської області від 16 вересня 2013 року.

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 4 липня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в смт Володимирець Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці з конфіскацією наркотичних засобів та з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці з конфіскацією наркотичних засобів та з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 жовтня 2012 року і за сукупністю вироків ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 2399, 40 грн. судових витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він в жовтні 2012 року на сміттєзвалищі, яке розташоване при виїзді з смт Володимирець Рівненської області зірвав дикоростучий кущ коноплі, яка є наркотичним засобом - маріхуаною, яку висушив та незаконно зберігав з метою збуту.

16 жовтня 2012 року ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_3 за 100 грн. наркотичний засіб - марихуану масою 3,50 г .

Решту зазначеного вище наркотичного засобу вагою 8,4 г. ОСОБА_2 незаконно зберігав при собі, а 20,9 г. зберігав у себе вдома за адресою АДРЕСА_1 без мети збуту.

16 жовтня 2012 року вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Дії ОСОБА_2, які органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України судом були перекваліфіковані на ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 16 вересня 2013 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_2 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком - більш суворим, призначеного за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 жовтня 2012 року, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вказаним вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він в жовтині 2012 року незаконно придбав наркотичний засіб - марихуану та зберігав його з метою збуту.

16 жовтня 2012 року частину наркотичного засобу вагою 3,50 г. збув ОСОБА_3, а решту наркотичного засобу вагою 8,4 г. та 20,9 г. зберігав при собі та у себе вдома також з метою збуту.

При цьому обґрунтовуючи висновок про необхідність скасування вироку суд апеляційної інстанції послався на те, що суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого допустив неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так на думку колегії суддів суд першої інстанції перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 307 КК України та на ч. 2 ст. 309 КК України вийшов за межі пред'явленого йому обвинувачення. Крім того суд послався на те, що по справі відсутні докази, які доводять причетність ОСОБА_2 до зберігання вилученого у нього наркотичного засобу без мети збуту. Також підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 остаточне покарання за правилами, встановленими ст. 71 КК України, в той час, коли його слід призначати відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, захисник вказує на те, що продаж ОСОБА_2 наркотичного засобу був спровокований правоохоронними органами, оперативна закупка наркотичного засобу проведена з порушенням вимог закону. У зв'язку із чим рішення суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є таким, що суперечить вимогам як національного законодавства так і практики Європейського суду з прав людини. Вважає, що за наявних доказів дії ОСОБА_2 можуть бути кваліфіковані лише за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу, пояснення прокурора про часткове підтримання поданої скарги та скасування судових рішень, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 420 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він незаконно придбавши наркотичний засіб частину його збув, а частину зберігав також з метою збуту. Дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.

За результати проведеного слідства суд дійшов висновку, що по справі відсутні докази, які вказують на те, що частину наркотичних засобів, яка залишилась після збуту ОСОБА_3, обвинувачений зберігав з метою збуту та перекваліфікував дії ОСОБА_2 на ч.2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій оспорював вирок районного суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 309 КК України, а також правильність призначеного покарання.

З доводами апеляційної скарги погодився суд апеляційної інстанції, скасував вирок суду та постановив свій вирок, яким визнав винним як у збуті наркотичних засобів так і в їх зберіганні з метою збуту і кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом із тим, будь яких доказів, які підтверджують факт зберігання частини наркотичних засобів, які були вилучені у ОСОБА_2 саме з метою збуту, у вироку не навів, пославшись при цьому лише на відсутність доказів того, що ОСОБА_2 зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

Викладені у вироку суду апеляційної інстанції висновки про те, що суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення також є такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки як убачається з обвинувального акту органами досудового слідства йому було інкриміновано зберігання вказаних вище наркотичних засобів і в даному випадку судом лише було зроблено правову оцінку діям обвинуваченого з огляду на недоведеність такого зберігання з метою збуту.

Тому висновки колегії суддів про необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку із зазначеними вище обставинами, є безпідставним.

Даючи оцінку правильності призначеного покарання суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оскільки ОСОБА_2 визнаний винним у злочині, вчиненому до постановлення щодо нього попереднього вироку, то остаточне покарання йому слід призначати за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а не за правилами ст. 70 КК України, що мало місце в даному випадку. Тому в цій частині висновки суду апеляційної інстанції про неправильне застосування районним судом вимог кримінального закону є обґрунтованими. Разом із тим, призначаючи ОСОБА_2 покарання суд апеляційної інстанції сам припустився помилки. Так апеляційним судом не враховано, що у тому випадку, коли відносно особи, яка була звільнена від відбування покарання з випробуванням та вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджуються до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів часткового або повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому викладені в касаційній скарзі доводи захисника про допущені судом апеляційної інстанції неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішень, є обґрунтованими.

Щодо викладених у касаційній скарзі доводів захисника про те, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України ґрунтується на недостовірних доказах, то ці доводи підлягають перевірці судом під час нового апеляційного розгляду справи.

Враховуючи, що вказані порушення закону можуть бути усунуті під час розгляду справи в апеляційному порядку, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.