розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 серпня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від

18 січня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від

12 квітня 2011 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 листопада 2004 року за

ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, 07 серпня 2009 року звільненого після відбуття строку покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 29 березня 2010 року приблизно о 15:55 у стані алкогольного сп'яніння на перехресті вулиці Князів Коріатовичів та пр-ту Грушевського у

м. Кам'янці-Подільському Хмельницької області під час проведення оперативної закупівлі незаконно повторно збув за 50 грн особі під псевдонімом ОСОБА_2 речовину, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,2 г, яку раніше засуджений повторно незаконно придбав за невстановлених слідством обставин.

Крім того, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_1 у тому, що він 06 квітня 2010 року близько 17:50 в дворі будинку № 40 по

вул. Пушкінській у м. Кам'янці-Подільському Хмельницької області незаконно повторно збув за 50 грн особі під псевдонімом ОСОБА_3 опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,049 г, а також у незаконному зберіганні наркотичних засобів за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, вилучених у нього 07 квітня 2010 року.

Ці епізоди судом виключені з обвинувачення ОСОБА_1, оскільки в ході судового розгляду кримінальної справи було встановлено, що слідчий слідчого відділу Кам'янець-Подільського МВ УМВС України у Хмельницькій області Панчишен М.О. провів досудове слідство з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, внаслідок чого докази було визнано недопустимими, про що було винесено окрему постанову Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2011 року.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить постановлені у справі судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на допущені органом досудового слідства порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від

29 березня 2010 року, як на досудовому, так і під час судового розгляду справи не знайшла свого підтвердження.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений зазначає, що оперативну закупівлю наркотичного засобу проведено всупереч вимогам Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» (2135-12) , а саме: гроші, отримані від агента ОСОБА_2, в нього не вилучалися, його не оглядали. Крім того, звертає увагу суду на порушення місцевим судом вимог ч. 6 ст. 303 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримання своєї касаційної скарги, прокурора, який частково підтримав скаргу засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі й доповненнях до неї, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд, керуючись законом, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Доводи, викладені в доповненнях до касаційної скарги засудженого про порушення місцевим судом вимог ч. 6 ст. 303 КПК України на думку колегії суддів, є обґрунтованими й такими, що підтверджуються матеріалами справи.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 303 КПК України для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд (суддя) за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, адвоката, самого свідка чи запрошеного ним захисника виносить мотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, та надання права учасниками процесу слухати його показання, ставити запитання та слухати відповіді на них.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколу судового засідання, допит агента - закупника ОСОБА_2 суд проводив із застосуванням технічних засобів. Однак, в порушення вимог цієї ж норми КПК України (1001-05) мотивованої ухвали про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення не виніс.

Крім того, як убачається з вироку, в основу свого рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 307 КК України, суд поклав показання агента під псевдонімом

ОСОБА_2, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також матеріали проведення оперативної закупки, дані протоколу очної ставки між ОСОБА_7 і ОСОБА_1, висновок експерта від 15 квітня 2010 року № 266.

Водночас у матеріалах справи містяться показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також показання самого засудженого ОСОБА_1 про непричетність останнього до інкримінованого йому епізоду від 29 березня 2010 року у сфері обігу наркотичних засобів, які у поєднанні з недоліками фіксації результатів оперативної закупки не узгоджуються з покладеними в основу вироку обвинувальними доказами. Зокрема, в ході проведення оперативної закупки агенту ОСОБА_2 було вручено переписані грошові купюри у розмірі 50 грн (т. 1., а. с. 11) для придбання наркотичного засобу у ОСОБА_1

Проте після проведення закупки й вилучення в агента придбаного у ОСОБА_1 наркотичного засобу, самого ОСОБА_1 затримано не було, як і не було вилучено гроші, видані ОСОБА_2 для її проведення.

За таких обставин результати проведення оперативної закупки викликають сумніви.

Зазначеному суд належної оцінки не дав і не проаналізував, наскільки узгодженими є ці дані із запереченнями ОСОБА_1 своєї винуватості.

Згідно зі ст. 365 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Так, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій вказав про незаконність вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, при цьому зазначив, що суд неповно з'ясував всі обставини у справі та не перевірив його, ОСОБА_1, доводів щодо недоведеності винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

У свою чергу апеляційний суд, залишаючи апеляцію без задоволення, не навів переконливих мотивів на спростування доводів, викладених в апеляції, належним чином не перевірив і не зазначив у своїй ухвалі підстав, через які він визнав апеляцію засудженого необґрунтованою, а лише перерахував докази, зазначені у вироку першої інстанції, не надавши їм оцінки з точки зору достатності, допустимості та достовірності, не проаналізувавши і не співставивши їх із наявними у справі іншими обставинами, на які у своїй скарзі послався засуджений.

За таких обставин вирок та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно ретельно перевірити зібрані у справі докази з урахуванням усіх обставин справи, прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12 квітня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.