розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 серпня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та захисника засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 21 травня 2012 року.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 грудня

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

та ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 та ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на кожного обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і долю речових доказів.

Вироком судом першої інстанції ОСОБА_4 та ОСОБА_2 визнано винними та засуджено за вчинення шахрайства за таких обставин.

ОСОБА_4, працюючи з 06 грудня 2010 року на посаді головного спеціаліста-держінспектора з охорони навколишнього природного середовища відділу екологічного контролю водних об'єктів, атмосферного повітря, поводження з відходами та охорони земель і надр Державної екологічної інспекції в Чернігівській області (6-та категорія державних службовців), тобто будучи службовою особою, котра здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, за попередньою змовою з начальником цього відділу - старшим держінспектором ОНПС Державної екологічної інспекції в Чернігівській області - ОСОБА_2, який з 01 грудня 2010 року працює на цій посаді (5-та категорія державних службовців), тобто будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, в березні 2011 року шляхом обману заволоділи чужим майном у наведений нижче спосіб.

25 березня 2011 року ОСОБА_4 провів планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища при здійсненні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 господарської діяльності (при виготовленні металевих багажників для легкових автомобілів в орендованому цеху ВАТ «Чернігівський ремонтно-механічний завод «Жовтневий молот»).

Під час цієї перевірки ОСОБА_4 виявив допущені ОСОБА_5 порушення і запросив останнього з'явитися до Державної екологічної інспекції в Чернігівській області, що знаходиться по вул. Малясова, 12 у м. Чернігові, для вручення йому акта перевірки.

Про ці порушення ОСОБА_4 доповів своєму безпосередньому керівнику ОСОБА_2

У цей же день ОСОБА_5 прибув до екологічної інспекції, де у присутності ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_4 акт перевірки з указаними в ньому виявленими порушеннями. При цьому ОСОБА_4 та ОСОБА_2 повідомили ОСОБА_5 про те, що за результатами перевірки його діяльність підлягає припиненню, що не відповідало дійсності, натомість для позитивного вирішення питання запропонували ОСОБА_5 прийти до них 28 березня 2011 року.

В указаний день ОСОБА_5 приблизно о 09:00 прибув до приміщення екологічної інспекції, де зустрівся із ОСОБА_4 та ОСОБА_2 Останні, діючи за попередньою змовою між собою, поставили ОСОБА_6 вимогу, що готувати документи на припинення його діяльності вони не будуть, якщо він під виглядом благодійної допомоги - для оплати рахунків та купівлі автомобільних шин - передасть їм гроші в розмірі 6100 грн. У подальшому вони продовжуватимуть термін виконання припису на усунення порушень, таким чином, ОСОБА_5 без обмежень буде здійснювати свою господарську діяльність.

У той же день ОСОБА_5 близько 17:00 у службовому кабінеті ОСОБА_2 та ОСОБА_4 передав останнім обумовлену суму - 6100 грн, поклавши їх за вказівкою ОСОБА_4 до шухляди робочого столу ОСОБА_2, де їх і вилучили працівники міліції.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляціями прокурора, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 дійшов висновку, що суд першої інстанції, ретельно дослідивши й перевіривши обставини вчинення останніми злочину, правильно встановив фактичні обставини справи, але дав їм неправильну юридичну оцінку, а тому суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду в частині кваліфікації дій засуджених та призначення покарання і постановив свій вирок, яким визнав винними і засудив ОСОБА_4 та ОСОБА_2 кожного окремо за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України станом на 28 березня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою, на строк 2 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю кожного із засуджених.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 та ОСОБА_2 позбавлено 11-го рангу державного службовця.

В решті вирок суду першої інстанції апеляційний суд залишив без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та направлення справи на додаткове розслідування. На думку скаржника, дії його підзахисного неправильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 368 КК України.

Касаційна скарга захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 аналогічна касаційній скарзі захисника ОСОБА_3

У запереченні на ці касаційні скарги прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у них доводів, просить залишити скарги без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1, яка підтримала свою касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг та вважав, що вирок апеляційного суду підлягає зміні в порядку ст. 395 КПК України, оскільки засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_2 безпідставно вмінено кваліфікуючу ознаку злочину «одержання хабара, поєднане з його вимаганням», перевіривши та дослідивши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи, наведені у скаргах, та заперечення прокурора на них, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в одержанні хабара, поєднаного з його вимаганням, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України станом на 28 березня 2011 року).

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_4 та ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України та їх визнано винними у заволодінні чужим майном, шляхом обману вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд, постановляючи свій вирок в частині кваліфікації дій засуджених та призначення покарання, дійшов висновку про те, що суд першої інстанції під час судового слідства правильно встановив фактичні обставини справи та обставини вчинення ОСОБА_2 та

ОСОБА_4 інкримінованого їм органом досудового слідства злочину, ретельно їх дослідив та перевірив в сукупності з іншими зібраними у справі доказами, але дав їм неправильну юридичну оцінку.

Свій висновок про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України належним чином обґрунтував об'єктивними доказами, зібраними у встановленому законом порядку, всебічно дослідженими у судовому засіданні. Зокрема, у своєму вироку апеляційний суд послався на: показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17; заяву ОСОБА_5; протокол огляду грошових коштів; протокол огляду місця події (службового кабінету ОСОБА_4 та ОСОБА_2.) та інші докази, що містяться в матеріалах справи.

Надавши належну оцінку зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України станом на 28 березня 2011 року) і цей висновок відповідає фактичним обставинам справи, визнаними судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказах та є правильним, з яким погоджується і колегія суддів.

Порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального законів, які перешкодили чи могли перешкодити постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, не встановлено.

Аналіз наведених даних, взятих у їх сукупності, дав підстави судам дійти висновку щодо вини ОСОБА_4 та ОСОБА_2 як службової особи в одержанні хабара від ОСОБА_5

Разом із тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України за кваліфікуючою ознакою «одержання хабара, поєднане з його вимаганням» апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із цього випливає, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця.

Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання хабара.

У вказаному випадку ОСОБА_5 дав хабара ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на пропозицію ОСОБА_4 вчинити діяння по службі, що спрямоване на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, а саме - готувати документи на припинення його діяльності вони не будуть та в подальшому будуть продовжувати термін виконання припису на усунення порушень, ти самим він без обмежень буде здійснювати свою господарську діяльність.

На обґрунтування свого висновку про одержання ОСОБА_4 та ОСОБА_2 хабара шляхом його вимагання апеляційним судом не наведено жодних переконливих доказів, тому цей висновок із судового рішення підлягає виключенню.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи ОСОБА_4 та ОСОБА_2, а також конкретні обставини справи, вважає за можливе змінити вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і застосувати до них положення ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування основного покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку, що відповідає вимогам закону і буде сприяти їх виправленню та попередженню нових злочинів, з покладенням на них обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України конфіскація майна як додатковий вид покарання при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не передбачена і підлягає виключенню з вироку.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 21 травня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_4 та ОСОБА_2 «одержання хабара, поєднане з його вимаганням».

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 та

ОСОБА_2 від відбування основного покарання, призначеного судом за ч. 2 ст. 368 КК України, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, поклавши на них обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ст. 76 КК України.