Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Єлфімова О.В.,

суддів: Сахна Р.І., Шибко Л.В.,

за участю прокурора Сорокіної О.А.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 17 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Черкаської області на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 травня 2013 року.

Вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого - 29 грудня 2011 року вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, засуджено за ст. 246 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 29 грудня 2011 року остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Вироком суду вирішені питання щодо цивільних позовів, судових витрат та речових доказів по справі.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_2 за ст. 246 КК України судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За обставин встановлених судом, 26 грудня 2011 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи у лісозахисному насадженні, розташованому в районі залізничного перегону ст. Розсоховатка - ст. Звенигородка Одеської залізниці (206+440-207+030 км), в адміністративних межах Катеринопільської селищної ради Черкаської області, в порушення вимог ст. 69 Лісового кодексу України, здійснили незаконну порубку сироростучих дерев, чим заподіяли Шевченківській дистанції захисних лісонасаджень Одеської залізниці шкоду на загальну суму 15 664 грн 37 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 28 травня 2013 року вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року щодо ОСОБА_1 було змінено, постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 246 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць без конфіскації незаконно здобутого. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв'язку з неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на порушення судом апеляційної інстанції правил призначення додаткових покарань та незаконне застосування положень ст. 69 КК України, лише за сукупністю вироків.

У запереченні на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_1 стверджує про необґрунтованість та безпідставність її доводів та просить залишити скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Дії засудженого ОСОБА_1 за ч. ст. 246 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється у касаційній скарзі.

Що стосується тверджень у скарзі прокурора про незаконне застосування судом до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України (2341-14) , а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК України (2341-14) як обов'язкове.

Санкція ст. 246 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п'ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно здобутого. При цьому така конфіскація не є видом додаткового покарання й полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави предметів та знарядь злочину або предметів, одержаних злочинним шляхом, що визнані речовими доказами у справі (ст. 78 КПК 1960 року).

Однак, в порушення вимог ст. 246 КК України, місцевий суд при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_1, спеціальної конфіскації не призначив. Разом з тим, незаконно здобуті відрізки дерев, що визнані речовими доказами (т. 1 а. с. 66), суд постановив в порядку ст. 81 КПК 1960 року конфіскувати.

Як убачається з ухвали, під час перевірки вироку у цій частині, апеляційний суд помилково виніс рішення про застосування ст. 69 КК України до спеціальної конфіскації.

При цьому, суд не врахував, що за змістом ст. 59 КК України так звана спеціальна конфіскація не є видом покарання, а тому застосування ст. 69 КК України до такої конфіскації є неправомірним.

Більш того, апеляційний суд припустився суперечностей, оскільки залишивши рішення суду першої інстанції в частині конфіскації незаконно вирубаних дерев, як речових доказів, одночасно постановив не конфісковувати це майно, застосувавши ст. 69 КК України.

Отже, судом апеляційної інстанції було застосовано закон, який не підлягав застосуванню (п. 2 ст. 371, п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року), що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що внаслідок допущених судом апеляційної інстанції порушень закону, ухвалу апеляційного суду належить скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 травня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.