Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів: Суржка А.В., Франтовської Т.І.,

за участю прокурора Підвербної Г.Я.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 20 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Комсомольського районного суду міста Херсон від 2 листопада 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 лютого 2012 року.

Вироком Комсомольського районного суду міста Херсон від 2 листопада 2010 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

За ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 306 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_1, при невстановлених слідством обставинах, придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,84 г, який 7 квітня 2010 року о 12 годині 45 хвилин, біля будинку АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_2 за 100 грн.

29 квітня 2010 року о 8 годині 45 хвилин ОСОБА_1, біля будинку АДРЕСА_1 повторно збув ОСОБА_2, шляхом продажу за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 2,56 г.

Крім того, ОСОБА_1 при невстановлених слідство обставинах зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 16,15 г до виявлення та вилучення його працівниками міліції 29 квітня 2010 року при проведенні особистого огляду біля будинку АДРЕСА_1.

Також, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1, працівниками міліції знайдено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 244,16 г, який він незаконно зберігав без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2010 року вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 2 листопада 2010 року залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 листопада 2011 року ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2010 року було скасовано, а кримінальну справу щодо ОСОБА_1 направлено на новий апеляційний розгляд у зв'язку з порушенням вимог ст. 377 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21 лютого 2012 року вирок Комсомольського районного суду міста Херсон від 2 листопада 2010 року залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. Вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є невірним, оскільки судом першої інстанції не було належним чином враховано усіх обставини скоєного злочину та особу засудженого. Також суд першої інстанції безпідставно виправдав засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 306 КК України та перекваліфікував його дії по деяким епізодам з ст. 307 КК України на ст. 309 КК України. Дані порушення залишились поза увагою апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги лише щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання і необґрунтованої перекваліфікації його дій ще і по ч. 2 ст. 309 КК України, виправдання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 306 КК України прокурор вважає вірним, просив скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 листопада 2011 року ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2010 року було скасовано, а кримінальну справу щодо ОСОБА_1 направлено на новий апеляційний розгляд у зв'язку з порушенням вимог ст. 377 КПК України.

В ухвалі касаційного суду було зазначено, що під час нового апеляційного розгляду суду необхідно ретельно дослідити зібрані у справі докази й дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ухваливши в разі необхідності рішення про проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляції прокурора щодо правильності перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та його виправдання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 306 КК України, а також можливості призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, і з урахуванням усіх обставин справи ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Згідно вимог ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Під час нового апеляційного розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції зазначені вказівки суду касаційної інстанції належно не виконав.

Залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, апеляційний суд, відповідно не перевіривши усі наведені у апеляції доводи, не дав в ухвалі вичерпні відповіді і мотивовано не зазначив підстав, з яких визнав ці доводи необґрунтованими.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду у даній справі не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, тому підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно ретельно дослідити зібрані у справі докази й дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ухваливши в разі необхідності рішення про проведення судового слідства, а також перевірити кожен із доводів, наведених в апеляції прокурора, і з урахуванням усіх обставин справи ухвалити одне з рішень, передбачених ст. 366 КПК України та викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

З урахуванням вищенаведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 лютого 2012 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.