розглянула у судовому засіданні в м. Києві 20 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайоного суду Київської області від 14 лютого 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року.

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайоного суду Київської області від 14 лютого 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, судимості не мав,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку ОСОБА_2, у вересні 2011 року, прибувши до чагарників, які розташовані неподалік кладовища поряд з вулицею Сабурова в мікрорайоні «Підварки» в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, зірвав кілька росли коноплі, незаконно придбавши в такий спосіб наркотичний засіб.

Після цього, розклав вказані рослини сушитися у тому ж місці, тобто незаконно виготовляв наркотичний засіб з метою його подальшого збуту. Коли рослини коноплі висохли, ОСОБА_2 подрібнив їх листя та утворену рослинну масу розклав у паперові згортки, після чого незаконно зберігав наркотичний засіб у багажному відділенні автомобіля ВАЗ-2106, державний номер НОМЕР_1.

16 листопада 2011 року близько 14 години 20 хвилин, під час санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_2, знаходячись на вулиці Лесі Українки в місті Переяслав-Хмельницькому Київської області напроти кафе-бару «Корчма», за 300 грн. незаконно збув громадянину під вигаданим прізвищем «ОСОБА_5» прозорий поліетиленовий пакунок світло-синього кольору, в якому містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 3/х від 4 січня 2012 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 17,6 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 грудня 2011 року близько 10 години, під час другого етапу санкціонованої оперативної закупки, ОСОБА_2, знаходячись неподалік кафе-бару «Корчма», що розташований на вул. Михайла Грушевського в місті Переяслав-Хмельницькому Київської області незаконно збув за 200 грн. громадянину під вигаданим прізвищем «ОСОБА_5» паперовий згорток білого кольору, в якому містилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1/х від 4 січня 2012 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 2,30 г.

Крім того, 29 грудня 2011 року близько 10 години 10 хвилин після проведення другого етапу санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції на перехресті вулиць М.Грушевського та Шкільної в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області. Під час огляду автомобіля марки ВАЗ-2106 д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_2, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/х від 5 січня 2012 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1,7075 г.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14 лютого 2012 року залишено без зміни.

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та сам засуджений порушують питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Вказують, що оперативні закупки проводилися без дотримання вимог закону, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження повторного скоєння ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів. Із суті касаційних вимог вбачається що досудове та судове слідство по справі проведене з порушенням права ОСОБА_2 на захист, під час розгляду справи в суді відмова засудженого від захисника була вимушеною. Зазначають, що при вирішенні питання про призначення міри покарання засудженому, суд першої інстанції належним чином не врахував та не дав оцінки обставинам злочину та особі засудженого. На зазначені порушення суд апеляційної інстанції уваги не звернув.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1, яка підтримала свою та засудженого касаційні скарги і просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий судовий розгляд, думку прокурора про залишення судових рішень без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є: істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370 - 372 цього Кодексу.

Згідно ст. 370 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Як видно із матеріалів справ, на досудовому слідстві в захисті інтересів ОСОБА_2 по призначенню приймав участь захисник-адвокат ОСОБА_4, він же приймав участь при попередньому розгляді справи в суді 8 лютого 2012 року, яка була призначена до судового розгляду на 11 годину 14 лютого 2012 року (т. 1 а. с. 147, 218 - 219).

В призначений для розгляду день захисник-адвокат ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився, причини неявки захисника суд відповідно до ст. 289 КПК України не перевірив, а формально прийняв від засудженого ОСОБА_2, відмову від його послуг (т. 1 а. с. 222, 224).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка згідно положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, повинна використовуватись українськими судами під час розгляду справ, як джерело права, у справі «Максименко проти України» від 20 грудня 2011 року, зазначено, що призначення захисника на досудовому слідстві та провадження у суді першої інстанції свідчить про визнання державними органами фінансових труднощів у заявника.

Таким чином, зі справи вбачається, що інтереси ОСОБА_2, який з 29 грудня 2011 року утримується під вартою, на досудовому слідстві і при попередньому розгляді справи в суді захищав по призначенню адвокат ОСОБА_4, який з невстановлених причин не з'явився в судове засідання 14 лютого 2012 року, що потягло за собою вимушену відмову засудженого ОСОБА_2 від захисника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що орган досудового слідства на досудовому слідстві і суд при попередньому розгляді справи, залучаючи захисника до захисту інтересів засудженого виходили із того, що він самостійно через матеріальні труднощі не може особисто запросити захисника.

Разом з тим, прийнявши відмову ОСОБА_2 від захисту в судовому засіданні без глибокої перевірки причин такої відмови і не перевіривши причини неявки адвоката ОСОБА_4, суд порушив право останнього на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КПК України, підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

По змісту даної вимоги закону, відмову підозрюваного, обвинуваченого підсудного від захисника може бути заявлено тільки добровільно. На момент заяви відмови від захисника повинна існувати реальна можливість участі захисника в кримінальній справі.

Пленум Верховного Суду України у Постанові № 8 від 24 жовтня 2003 року (v0008700-03) «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» в пункті 8 роз'яснив, що відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з неявкою захисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника.

Зазначених вище вимог закону суд не дотримався, а тому колегія суддів вважає, що відмову ОСОБА_2 від захисника в суді не можна визнати добровільною. Вказані порушення закону залишив поза увагою і суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни.

Судове слідство по справі проводилося в порядку ст. 299 КПК України і докази стосовно фактичних обставин справи не досліджувалися, тому інші доводи касаційних скарг стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосуванням кримінального закону, підлягають перевірці, аналізу та оцінці в своїй сукупності судом при новому розгляді справи по суті.

За результатами розгляду справи, якщо буде доведена вина ОСОБА_2 в пред'явленому йому обвинувачені, то покарання слід призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України.

З урахуванням вищенаведеного та керуючись ст. ст. 394 - 396, 398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайоного суду Київської області від 14 лютого 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.