розглянула у судовому засіданні в м. Києві 6 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які діють в інтересах засудженої, на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 14 березня 2012 року.

Цим вироком

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 365-1 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладанням на неї обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Поділля», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснюючи керівництво товариством, в період з 1 січня 2001 року по 1 січня 2004 року, шляхом зловживання службовим становищем, всупереч покладеним на неї обов'язкам, не проводила сплату і перерахування прибуткового податку із заробітної плати працівників, в тому числі прибуткового податку з оренди земельного паю за 2003 рік, та не вжила заходів до повного розрахунку перед місцевим бюджетом по сплаті прибуткового податку, при цьому маючи можливість виконати дані розрахунки перед бюджетом у значно більшому обсязі, ніж це було нею зроблено, що стало причиною недоїмки по сплаті даного загальнообов'язкового податкового платежу станом на 1 січня 2004 року у розмірі 43837, 28 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Разом з тим, у вищевказаних періодах ТзОВ «Поділля» отримало доходи: за 2001 рік 498090 грн.; за 2002 рік 399958 грн.; за 2003 рік 350229 грн., які використані на виплату заробітної плати, розрахунки з постачальниками, купівлю товарно-матеріальних цінностей, що свідчить про можливість сплати прибуткового податку з громадян до бюджету Великоберезовицької селищної ради.

Крім того, рішення зборів уповноважених представників товариства власників «Поділля» від 30 вересня 1998 року, виконавчим директором вказаного товариства власників було обрано ОСОБА_3, на яку у відповідності до параграфу 6.3 статуту цього товариства було покладено повноваження щодо виконання організаційно-розпорядчих функцій в товаристві.

Рішенням установчих зборів учасників за № 1 від 28 січня 200 року, особами, які вийшли з своїми майновими та земельними паями з ТВ «Поділля» засновано ТзОВ «Поділля», яке у відповідності до статуту зареєстрованого 15 лютого 2000 року Тернопільською РДА не було правонаступником ТВ «Поділля» і не несло відповідальності за будь-якими кредиторськими та дебіторськими зобов'язаннями цього товариства власників.

Згідно виписки з протоколу установчих зборів ТзОВ «Поділля» за № 2 від 29 січня 2000 року, директором вказаного товариства з обмеженою відповідальністю було обрано ОСОБА_3, яка перевищуючи свої службові повноваження, знаючи, що ТзОВ «Поділля» у відповідності до статуту підприємства не є правонаступником ТВ «Поділля», на підставі укладених договорів надала в оренду належні ТВ «Поділля» приміщення, а одержані від орендної плати кошти використала на фінансово-господарські потреби ТзОВ «Поділля». Внаслідок злочинних дій директора ТзОВ «Поділля» ОСОБА_3, товариство власників «Поділля» недоотримало впродовж 2003-2004 років кошти, які поступили в касу ТзОВ «Поділля» за оренду приміщень ТВ «Поділля», на загальну суму 34852,80 грн.

Також ОСОБА_3, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Поділля», достовірно знаючи про те, що водонапірна башта та обладнання водонапірної башти, що в смт. В.Березовиця по вул. С. Бандери, 28, та по вул. Миру, 39, перебувають на балансі ТВ «Поділля», виходячи за межі наданих їй повноважень, 2 липня 2003 року уклала цивільно-правову угоду у відповідності до якої, нею, як керівником ТзОВ «Поділля», незаконно було реалізовано основні засоби ТВ «Поділля» спільному малому підприємству «Ларс».

Відповідно до договору купівлі-продажу, керівником ТзОВ «Поділля» ОСОБА_3 було реалізовано СМП «Ларс» водонапірну башту та обладнання водонапірної башти за ціною 5000 грн., в той час як залишкова вартість вказаних основних засобів, що перебували на балансі ТВ «Поділля» у відповідності до наявних документів бухгалтерського обліку становила 42302 грн. Отримані грошові кошти ОСОБА_3 використала на фінансово-господарські потреби ТзОВ «Поділля», яке не було правонаступником ТВ «Поділля», чим заподіяно шкоду товариству власників на суму 42302 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 14 березня 2012 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 березня 2012 року змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_3 засудженою: за ч. 2 ст. 364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 365-1 КК України до штрафу в сумі 170000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на неї обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без зміни .

У касаційній скарзі засуджена та її захисники порушують питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття справи провадженням у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вважають, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи, а досудове та судове слідство проведено не повно та однобічно. Мотивують відсутність складу злочину в діях ОСОБА_3 Зазначають, що ОСОБА_3 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України і про відсутність складу злочину за ч. 2 ст. 365-1 КК України. Вказані норми закону не передбачають кримінальну відповідальність за несплату загальнообов'язкових платежів. Посилаються на лист Тернопільської об'єднаної ДПІ від вересня 2011 року за № 41685/7/17-328, згідно з яким, ТзОВ «Поділля» за період з 2001 включно по 2003 роки мало заборгованість по несплаті податків лише в сумі 1140 грн. Питання реалізації водонапірної башти вирішувалося колективно зборами засновників ТзОВ «Поділля». На зазначені та інші порушення закону досудове слідство і суди першої та апеляційної інстанцій уваги не звернули.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтримання доводів касаційної скарги, думку прокурора, який просив змінити судові рішення в частині перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначення покарання у виді штрафу і звільнення за сукупністю злочинів від покарання на підставі ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженої та її захисників підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок місцевого суду і ухвала апеляційного суду щодо засудженої за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365-1 КК України ОСОБА_3 підлягають скасуванню з направленням справи прокурору для додаткового розслідування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1)подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, базуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно з вимогами ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Зазначених вимог закону досудовим слідством і судом дотримано не було. Колегія суддів вважає, що при розслідуванні кримінальної справи і судом не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Не встановлено направленість умислу і мотив вчинених ОСОБА_3 злочинів.

ОСОБА_3 на досудовому слідстві і в суді винною себе у вчиненні інкримінованих злочинів не визнавала і доведеність її участі у протиправній діяльності викликає сумніви.

Так матеріалами справи не спростовані доводи її захисту щодо суб'єкта злочину за ч. 2 ст. 364 КК України. У відповідності до змін, які були внесенні до КК України (2341-14) згідно із Законом № 3207-VI (3207-17) від 7 квітня 2011 року, законодавцем введено розмежування спеціального суб'єкта в залежності від організаційно правової форми підприємства, установи чи організації.

З 1 липня 2011 року суб'єктом злочину за ст. 364 КК України, у відповідності до примітки до даної статті, можуть бути службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Внесені зміни до ст. 364 КК України поліпшують становище особи, а тому мають зворотну дію в часі.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Поділля» за своєю організаційно-правовою формою не належить до органу державної влади, місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, а є юридичною особою приватного права, а тому вбачається, що ОСОБА_3 не є суб'єктом злочину за ст. 364 КК України.

Щодо наявності складу злочину за ст. 364-1 КК України, то матеріалами справи не спростовані доводи щодо відсутності такого, так як ОСОБА_3 обвинувачується в ухиленні від сплати податкових платежів в період з 1 січня 2001 року по 1 січня 2004 року.

Слід повернутися до дослідження і оцінки доводів захисту щодо займаної посади ОСОБА_3 - директора ТзОВ «Поділля», чи виконавчого директора ТзОВ «Поділля», і її функціональних обов'язків, чи входило в її обов'язки проводити сплату і перерахування прибуткового податку із заробітної плати працівників товариства, в тому числі прибуткового податку з оренди земельного паю.

Не дана належна оцінка щодо мотиву і умислу вчиненого злочину, чи мало місце несвоєчасна сплата загальнообов'язкових платежів, чи несплата платежів. Згідно листа Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції від вересня 2011 року № 41685/7/17-328 про надання інформації, згідно з яким ТзОВ «Поділля» в період з 2001 року по 2003 рік включно, мало заборгованість по несплаті податків лише в сумі 1140 грн. Слідству слід усунути дані суперечності в порівнянні з висновками Актів перевірок і експертиз наявних у справі.

Підлягають ретельній перевірці доводи невинуватості по епізоду реалізації водонапірної башти. По матеріалам справи питання про реалізацію башти приймала не ОСОБА_3 особисто, як виконавчий директор, а це питання вирішували збори засновників ТзОВ «Поділля» в липні 2003 року, які колективно вирішили продати башту ПП «Ларс», а ОСОБА_3 лише виконала рішення зборів.

Зазначене дає підстави вважати, що слідством фактичні обставини і наявність складу злочину по справі не встановлені.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок в частині кваліфікації дій та призначеного засудженій ОСОБА_3 покарання, не звернув уваги на вищевикладене.

Оскільки порушення вимог ст. 64 КПК України мало місце при проведені досудового слідства, на що не звернув уваги, як суд першої інстанції, так і в порушення вимог ст. 377 КПК України суд другої інстанції, то судові рішення належить скасувати, а кримінальна справа підлягає направленню на нове розслідування, при проведенні якого, необхідно вірно встановити фактичні обставини справи і в залежності від встановленого прийняти законне рішення про наявність або відсутність складу злочину в діях ОСОБА_3

З урахуванням вищенаведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396, 398 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженої ОСОБА_3 і захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в інтересах засудженої - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 14 березня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на нове розслідування.