Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів: Кравченка С.І., Суржка А.В.,

за участю прокурора Сингаївської А.О.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 6 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 лютого 2012 року, якою змінено вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 5 серпня 2011 року.

Вироком Ленінського районного суду міста Вінниці від 5 серпня 2011 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 28 липня 2010 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 26 листопада 2010 року у зв'язку з відбуттям покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку ОСОБА_1, 12 березня 2011 року приблизно о 14 годині біля с. Попівці Шаргородського району Вінницької області, придбав для власного вживання у невстановленої слідством особи за 600 грн. чотири стакани наркотичної речовини соломи маку, яку незаконно зберігаючи при собі автомобілем незаконно перевіз у м. Вінницю. Цього ж дня біля 16 год. 40 хв. по вул. Корнійчука, 86, автомобіль зупинили працівниками міліції і під час огляду у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 287 від 4 квітня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою вагою 280,49 г в перерахунку на висушену речовину, яку ОСОБА_1 незаконно зберігав для власного вживання.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16 лютого 2012 року вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 5 серпня 2011 року в частині призначеного покарання змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2-х років обмеження волі.

На підставі ст. 72 КК Україні перераховано засудженому ОСОБА_1 строк відбування покарання у співвідношенні 1 день позбавлення волі до 2-х днів обмеження волі, починаючи з 5 серпня 2011 року.

В решті вирок залишено без зміни .

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України є невірним, оскільки судом апеляційної інстанцій не було належним чином враховано усіх обставин скоєного злочину та особи засудженого. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, у касаційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України, при скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Відповідно до ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Згідно ст. ст. 65, 69 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. За наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити остаточне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини Кримінального Кодексу (2341-14) .

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції та призначаючи засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, хоча і послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи та дані про особу винного, але належним чином цих обставин не врахував і не навів в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення.

Під час перевірки матеріалів справи було встановлено, що ОСОБА_1 повторно скоїв злочин, який, згідно вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, є особою, яка раніше неодноразово судима за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, тривалий час перебуває на обліку у наркологічному диспансері, виявляє ознаки опійної наркоманії другого ступеню.

Посилання апеляційного суду на врахування позитивної характеристики ОСОБА_1, відношення до скоєного злочину та стан його здоров'я є безпідставними, оскільки суд першої інстанції зазначені дані врахував і призначив засудженому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про неправильність застосування кримінального закону, у зв'язку з чим ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Якщо за наслідками нового апеляційного розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, то призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати безпідставним.

З урахуванням вищенаведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 лютого 2012 року скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_1 направити на новий апеляційний розгляд.