розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 04 грудня 2012 року матеріали справи за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2012 року,

Постановою слідчого СУ ДПС в Одеській області від 21 лютого 2012 року порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, щодо директора ТОВ БК "Кримар" ОСОБА_5 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять до системи оподаткування та введені в установленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах.

Як указано в постанові, ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора ТОВ БК "Кримар" та переслідуючи корисливу мету, спрямовану на умисне ухилення від сплати податків, склав і використав первинні бухгалтерські документи (договори, видаткові та податкові накладні), згідно з якими начебто придбав товарно-матеріальні цінності (мармурові вироби) у ТОВ "Добро Пласт", зокрема між ТОВ "Добро Пласт" (постачальник) в особі директора ОСОБА_7. та ТОВ БК "Кримар" (покупець) в особі директора ОСОБА_5 укладено договір № 21-12/09 від 01 грудня 2009 року поставки мармуру, згідно з якими постачальник у грудні 2009 року відвантажує покупцю мармур на суму 8 129 850 грн, у тому числі ПДВ - 1 354 975 грн. Проте фактично вказані товарно-матеріальні цінності ТОВ БК "Кримар" від ТОВ "Добро Пласт" не отримувало, а операції між цими підприємствами носили безтоварний характер.

У бухгалтерському обліку ТОВ БК "Кримар" за грудень 2009 року не відображено прихід товарноматеріальних цінностей від ТОВ "Добро Пласт" на суму 8 129 850 грн. Згідно з батьківською роздруківкою руху грошей за розрахунковим рахунком ТОВ "Добро Пласт" за 2009 рік, перерахувань будь-якому підприємству - контрагенту у зв'язку з придбанням мармуру не було.

Допитаний як підозрюваний директор ТОВ "Добро Пласт" у кримінальній справі № 201201100054, порушеній 31 жовтня 2011 року за ч. 3 ст. 212 КК, показав, що основним та єдиним видом діяльності цього товариства були виготовлення та продаж металопластикових конструкцій. Торгівлею мармуром підприємство ніколи не займалося, залишків на складах мармуру не було і не могло бути, участі у поставці мармуру він не брав, у листопаді - грудні 2009 року ТОВ "Добро Пласт" свою діяльність не здійснювало. А всіх працівників підприємства звільнено.

Знаючи про проведення безтоварних операцій та бажаючи ухилитися від сплати податків, директор ТОВ БК "Кримар" ОСОБА_5 всупереч вимогам п. 7.4.5; 7.5.1, 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та п. 5.1; п.п. 5.2.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємства" у 2010 році підписав і подав до ДПІ у Малинському районі м. Одеси податкові декларації з ПДВ за січень лютий 2010 року, якими необґрунтовано відніс до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 1 354 975 грн, що начебто утворилися внаслідок фінансово-господарських операцій з ТОВ "Добро Пласт", а також декларацію з податку на прибуток підприємства за 2009 рік, в якій безпідставно відніс до складу валових витрат суму в розмірі 6 774 875 грн унаслідок затрат, понесених на придбання вищевказаного мармуру.

У результаті цих неправомірних дій ОСОБА_5. до державного бюджету фактично не було сплачено ПДВ у розмірі 1 354 975 грн та податок на прибуток у розмірі 1 693 718,75 грн, а всього 3 048 693,756 грн.

Приводами для порушення кримінальної справи є безпідставне виявлення слідчим ознак злочину.

Підставами для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність у діях директора ТОВ БК "Кримар" ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК, і містяться в матеріалах КОЗП від 29 листопада 2011 року № 140, зокрема: висновок експертного економічного дослідження від 20 січня 2012 року № 9, договір поставки мармуру, платіжні доручення, видаткові та податкові накладні, декларації з податку на прибуток та ПДВ ТОВ БК "Кримар" рахунки ТОВ "Добро Пласт", протокол допиту директора ТОВ "Добро Пласт" ОСОБА_7 пояснення ОСОБА_10, ОСОБА_5., ОСОБА_11 та інші матеріали.

ОСОБА_5 звернувся до суду зі скаргою на постанову слідчого СУ ДПС в Одеській області від 21 лютого 2012 року. Постановою районного суду, залишеною без зміни ухвалою апеляційного суду, задоволено скаргу ОСОБА_5 і скасовано постанову слідчого про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ БК "Кримар" ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У касаційній скарзі прокурор просить постанову місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а матеріали за скаргою надіслати на новий судовий розгляд. Посилається на те, що кримінальну справу було порушено на законних підставах та за достатніми даними, які вказували на наявність у діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, заперечення скаржника і його захисника, перевіривши матеріали справи за скаргою ОСОБА_5 на постанову про порушення кримінальної справи та матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити на таких підставах.

Відповідно до статей 94- 97, 236-8 КПК 1960 року суд першої інстанції, здійснюючи судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи, перевіряє, чи є приводи та підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК 1960 року, які виключають провадження у кримінальній справі. При цьому суд не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які мають вирішуватися при розгляді кримінальної справи по суті.

Як убачається з матеріалів справи, приводом для порушення кримінальної справи послужило безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину в діях ОСОБА_5 (ці дані, як зазначається у постанові слідчого, були виявлені в рамках розслідування кримінальної справи № 201201100054 за ч. 3 ст. 212 КК, стосовно директора ТОВ "Добро Пласт", на що вказували дані висновків експертного економічного дослідження від 20 січня 2012 року № 9, дані договору поставки мармуру від 01 грудня 2009 року № 21-12/09), дані платіжного доручення, видаткові та податкові накладні, декларації з податку на прибуток та ПДВ ТОВ БК "Кримар", податкові та видаткові накладні, відомості про рух грошових коштів по банківських рахунках ТОВ "Добро Пласт", протокол допиту директора ТОВ "Добро Пласт" ОСОБА_7, пояснення ОСОБА_10, ОСОБА_5., ОСОБА_12 та інші матеріали.

Перевіряючи наявність достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи і скасовуючи постанову слідчого СУ ДПС в Одеській області про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ БК "Кримар" ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, послався на відсутність цих приводів та підстав. Мотивував це як відсутність заборгованості ТОВ БК "Кримар" перед бюджетом України зі сплати податків та обов'язкових платежів (акт перевірки ДПІ у Малинському районі м. Одеси від 24 лютого 2010 року "Про результати позапланової перевірки ТОВ БК "Кримар" з питань дотримання вимоків податкового законодавства за період 01 січня по 31 грудня 2009 року"). А висновок спеціаліста № 9 від 20 січня 2012 року було зроблено без перевірки первинних бухгалтерських документів і він не містить у собі даних, що свідчать про умисел ОСОБА_5 на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК. Цим самим суди вдалися до оцінки даних перевірки, яка на цій стадії кримінального провадження не провадиться і є неприпустимою.

При цьому суд не заперечив сукупності й дійсності фактичних даних, зазначених у постанові слідства, і не мотивував, чому ці дані, зважаючи на їх обсяг та на процесуальне значення стадії порушення кримінальної справи, не можуть бути достатніми для початку процедури кримінального переслідування, щоб у подальшому можна було з'ясувати їх доказове значення, правову природу та наявність між ними відповідних причино-наслідкових зв'язків.

Зважаючи на зазначені положення закону та обставини, що слугували підставами для порушення кримінальної справи, суд мав би з'ясувати, чи достатньо даних для початку процедури кримінального переслідування. Перевірити, що послужило приводами для порушення справи, чи можливо було без використання передбачених кримінально-процесуальним законом засобів доказування визначити правову природу дій ОСОБА_5 та їх наслідки, чого в цій справі зроблено не було.

За таких обставин постанова місцевого суду не може залишатися в силі й підлягає скасуванню, а матеріали справи направленню на новий судовий розгляд. Оскільки під час апеляційного розгляду справи зазначених порушень вимог закону не було усунуто, скасуванню підлягає і судове рішення, ухвалене зазначеною судовою інстанцією.

Під час нового судового розгляду слід з урахуванням наведених підстав та в межах процесуальних повноважень, передбачених ст. 236-8 КПК 1960 року, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2012 року, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2012 року у справі за скаргою ОСОБА_5 на постанову СУ ДПС в Одеській області від 28 лютого 2012 року про порушення кримінальної справи скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.