розглянула у порядку письмового розгляду касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 вересня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2013 року у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області про скасування постанови та припису,

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області про скасування постанови та припису.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 24.09.2013 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 05.12.2013 року, у позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу у якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати вказані судові рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач зареєстрований у якості фізичної особи-підприємця Виконавчим комітетом Слов'янської міської ради Донецької області 09.09.1999 року.

21.10.1999 року між Слов'янською міською радою та ОСОБА_3 був укладений договір на право тимчасового користування землею, зареєстрований в Книзі записів договорів на право тимчасового користування землею за № 2285. За умовами вказаного договору позивачу як фізичній особі була надана в користування земельна ділянка площею 0,0325 га для шиномонтажної майстерні за адресою: АДРЕСА_1

28.04.2000 року ОСОБА_3 надано дозвіл на виконання будівельних робіт № 1-ВР, відповідно до якого позивачу дозволено виконання будівельних робіт з встановлення шиномонтажної майстерні за адресою: АДРЕСА_1 згідно з проектною документацією, затвердженою рішенням виконавчого комітету Слов'янської міської ради від 20 жовтня 1999 року № 444/1. Термін дії дозволу до 31.12.2000 року.

Як вбачається з затвердженого у 2000 році паспорту на об'єкт обслуговування населення № 237, ОСОБА_3 дозволено розміщення шиномонтажної майстерні терміном до 20.10.2004 року. Графічні матеріали та погодження свідчать, що вказаний дозвільний документ передбачав встановлення об'єкта обслуговування, а не здійснення капітального будівництво.

Рішенням Слов'янської міської ради від 23.06.2006 року № 46-IV-5 "Про погодження місця розташування земельної ділянки та надання згоди на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки" позивачу як суб'єкту підприємницької діяльності погоджено місце розташування земельної ділянки орієнтовною площею 0,0320 га за адресою: АДРЕСА_1 для розміщення автосервісного центру із земель житлової і громадської забудови Слов'янської міської ради та надана згода на розробку проекту землеустрою щодо його відведення.

Рішенням виконавчого комітету Слов'янської міської ради від 17.02.2010 року № 86/2 "Про розгляд звернення гр. ОСОБА_3" позивачу надана згода на розробку містобудівного обґрунтування розміщення об'єкта - автосервісного центру за адресою: АДРЕСА_1

Рішенням виконавчого комітету Слов'янської міської ради від 15.12.2010 року № 70-ІІІ-6 "Про затвердження містобудівного обґрунтування розміщення об'єкту за адресою: АДРЕСА_1" затверджене містобудівне обґрунтування розміщення об'єкта - автосервісний центр за адресою: АДРЕСА_1; затверджені містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки за вказаною адресою.

19.09.2012 року комунальним підприємством "Бюро технічної інвентаризації" проведена технічна інвентаризації нежитлової будівлі шиномонтажної майстерні за адресою: АДРЕСА_1 За результатами технічної інвентаризації встановлено, що на земельній ділянці знаходяться шиномонтажна майстерня, літера А-1, гараж, літера А-1-1, ганок, літера а, оглядова яма гаражна, літера а-1, навіс, літера Б, навіс, літера В, сарай, літера Г. Зазначено, що перелічені об'єкти збудовані в 2004 році.

22.11.2012 року між Слов'янською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладений договір оренди земельної ділянки, зареєстрований у відділі Держкомзему у м. Слов'янську Донецької області про що, у Державному реєстрі земель вчинено запис від 22 листопада 2012 року № 141410004000263.

За умовами вказаного договору позивачу як фізичній особі-підприємцю на підставі рішення Слов'янської міської ради від 31.08.2012 року № 51-ХХХ-6 надана у строкове платне користування земельна ділянка несільськогосподарського призначення - землі житлової та громадської забудови, що використовуються в комерційних цілях, яка знаходиться у АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1) загальною площею 0,1462 га. На земельній ділянці розміщені об'єкти нерухомого майна - автосервісний центр в стадії будівництва. Договір укладено на три роки, в тому числі 1 рік - для будівництва, 2 роки - для функціонування автосервісного центру.

Як вбачається зі змісту Звіту про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта № 0027/05-2013-ТЗ - нежитлової будівлі шиномонтажної майстерні по вул. Свободи, буд. 84а, м. Слов'янськ, виконаного 20.05.2013 року, вказаний об'єкт належить до ІІ категорії складності згідно з ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" на підставі класу наслідків (відповідальності), його зведено в 2005 році господарчим способом, проектна та робоча документація у замовника відсутня. За об'ємно-планувальними та конструктивними рішеннями нежитлова будівля шиномонтажної майстерні, літера А-1 являє собою одноповерхову споруду у формі двох зблокованих один до одного прямокутників з розмірами в плані 8,70м х 6,62м та 6,83м х 5,55м. На час проведення технічного обстеження об'єкт експлуатувався. За результатами технічного обстеження зроблений висновок, що вказаний об'єкт відповідає вимогам надійності і безпечної експлуатації.

18.06.2013 року позивач звернувся до Інспекції з заявою про прийняття в експлуатацію об'єкта. Посилаючись на п.9 розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , позивач просив прийняти в експлуатацію шиномонтажну майстерню, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, побудовану без дозволу на виконання будівельних робіт. Код об'єкта згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000 1230.3.

Разом із вказаною заявою ОСОБА_3 надав до Інспекції декларацію про готовність об'єкта до експлуатації - нежитлової будівлі шиномонтажної майстерні (1230.3) за адресою: АДРЕСА_1, будівництво якої розпочато у вересні 2004 року та завершено у вересні 2005 року.

21.06.2013 року головним державним інспектором північного відділу Північно-східного управління державного контролю за будівництвом об'єктів Інспекції проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 на об'єкті - шиномонтажна майстерня за адресою: АДРЕСА_1

Перевіркою було встановлено, що на момент її проведення будівельні роботи на об'єкті не виконуються, об'єкт експлуатується. Оскільки шиномонтажна майстерня не прийнята в експлуатацію у встановленому законом порядку, інспектором зроблений висновок про порушення позивачем вимог ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Ці висновки відображені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21.06.2013 року та підтверджені матеріалами фотофіксації. В акті зазначено, що перевірка проводилась в присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, проте підпис позивача, його зауваження щодо здійснення перевірки в акті відсутні.

У зв'язку з виявленням порушення вимог містобудівного законодавства 21.06.2013 року головним державним інспектором північного відділу Північно-східного управління державного контролю за будівництвом об'єктів Інспекції Трухан К.О. складений протокол про вчинення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання якого позивач відмовився, про що інспектором зроблений відповідний запис.

21.06.2013 року головний державний інспектор північного відділу Північно-східного управління державного контролю за будівництвом об'єктів Інспекції Трухан К.О. видала фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 235, яким позивача зобов'язано усунути виявлене порушення вимог ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" шляхом зупинення експлуатації об'єкта та усунення виявлених порушень у строк до 21.07.2013 року. Підпис позивача у вказаному приписі відсутній.

05.07.2013 року разом із супровідним листом від 04.07.2013 року № 7/5-08-4694, в якому повідомлялося, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 09.07.2013 року, Інспекція надіслала на адресу позивача примірники акта перевірки та оспорюваного припису.

05.07.2013 року ОСОБА_3 особисто отримав лист Інспекції від 04 липня 2013 року № 7/5-08-4694, що підтверджено його підписом. Поштою вказані документи позивач отримав 17.07.2013 року, що вбачається зі змісту повідомлення про вручення поштового відправлення.

09.07.2013 року ОСОБА_3 до Інспекції не з'явився, внаслідок чого розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності перенесено на 16.07.2013 року, про що позивач повідомлений листом від 09.07.2013 року № 7/5-08-4820, який отримав 2407.2013 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

За результатами розгляду заяви позивача від 18.06.2013 року про прийняття об'єкта в експлуатацію та доданих до неї матеріалів на підставі п. 3.5. Порядку прийняття в експлуатацію індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них, громадських будинків та будівель і споруд сільськогосподарського призначення І та ІІ категорій складності, які збудовані без дозволу на виконання будівельних робіт, і проведення технічного обстеження їх будівельних і конструкцій та інженерних мереж, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 19 березня 2013 року № 95 (z0612-13) , Інспекція повернула надану позивачем декларацію про готовність об'єкта до експлуатації, оскільки вона була оформлена з порушенням вимог порядку, а також у зв'язку з тим, що будівля шиномонтажної майстерні не відноситься до громадських будинків. Про вказані обставини ОСОБА_3 повідомлений листом від 28.06.2013 року № ДЦ 212131770251.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 30.07.2013 року першим заступником начальника Інспекції Мельник С.Т. винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за № 219.

Згідно із вказаною постановою за порушення вимог ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яке виявилося в експлуатації не прийнятої у встановленому законом порядку в експлуатацію шиномонтажної майстерні, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, на підставі п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 застосований штраф в розмірі 51 615,00 грн.

Відмовляючи у позові, суди виходили з того, що позивачем вчинено порушення вимог містобудівного законодавства, а саме ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038), яке виявилося в експлуатації шиномонтажної майстерні до її прийняття в експлуатацію, за що встановлена відповідальність п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР (208/94-ВР) ).

Колегія суддів звертає увагу, що при розгляді спорів цієї категорії належить з'ясовувати питання щодо наявності в діях суб'єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об'єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов'язку вводити об'єкт в експлуатацію; невведення в експлуатацію та використання об'єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов'язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення до публічної відповідальності.

З дня набрання чинності у листопаді 1994 року Закон № 208/94-ВР (208/94-ВР) , стаття 1 якого встановлювала відповідальність за правопорушення у сфері містобудування, не передбачав відповідальності за експлуатацію або використання об'єктів містобудування, не прийнятих в експлуатацію. Вперше таке положення закріплено у цьому Законі 24.10.2000 року шляхом доповнення частини першої зазначеної статті абзацом, що встановлював відповідальність за експлуатацію або використання будинків чи споруд після закінчення будівництва без прийняття їх державними приймальними (технічними) комісіями ( Закон України від 21.09.2000 року № 1988-III (1988-14) ).

19.01.2012 року згідно із Законом України від 22.12.2011 року № 4220-VI (4220-17) Закон № 208/94-ВР (208/94-ВР) викладено у новій редакції, пункт 6 частини другої статті 2 якої передбачає, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання обєктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації.

Саме на підставі цієї норми у вказаній редакції до позивача у цій справі застосовано санкції.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

У своєму Рішенні від 09.02.1999 року № 1-рп/99 (v001p710-99) Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України (254к/96-ВР) принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Тобто Закон № 208/94-ВР (208/94-ВР) , зокрема положення пункту 6 частини другої статті 2 щодо накладення штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, регулює питання відповідальності тих суб'єктів містобудування, які вчинили правопорушення у сфері містобудування, зокрема не ввели в експлуатацію відповідні об'єкти до початку їх використання після набрання чинності відповідними положеннями цього закону.

Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає суду підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.

В контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття "експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта" не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об'єкта містобудування з початку його використання.

Частина восьма статті 39 Закону № 3038-VI зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 20.11.2012 року № 5496-VI (5496-17) , встановлює, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Таким чином, обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частинами 4 та 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України на суд покладається обов'язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Проте, судами попередніх інстанцій в порушення вказаних норм процесуального права не було враховано всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору.

Частиною 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судові рішення судів першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене і в залежності від встановленого вирішити справу.

Керуючись ст. 220, 222, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 вересня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2013 року у цій справі скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.