Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів: Франтовської Т.І., Кравченка С.І.,

за участю прокурора Сингаївської А.О.,

розглянула в судовому засіданні 04 квітня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 травня 2012 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 04 вересня 2012 року.

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 травня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого,

07.08.2008 Новоград-Волинським судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

26.10.2009 Новоград-Волинським судом Житомирської області за ст.ст. 185, ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 71 КК України (2341-14) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.11.2011 згідно постанови Богунського районного суду м. Житомира від 17.11.2011 умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці позбавлення волі-

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоград-Волинського суду Житомирської області від 26.10.2009 та остаточно визначено покарання у виді 3 років та 7 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 1269,45 грн. матеріальної шкоди, 3000 грн. моральної шкоди та 5000 грн. вартості пошкодженого майна.

Крім того постановлено стягнути з ОСОБА_1 470 грн. 40 коп. судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 28 лютого 2012 року близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до магазину, який розташований по АДРЕСА_1, що належить ПП ОСОБА_2, проник до вказаного приміщення та викрав майно на загальну суму 1269 грн. 45 коп.

Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 04 вересня 2012 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання змінено.

Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Новоград-Волинського суду Житомирської області від 26 жовтня 2009 року до остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, яке полягає в тому, що відповідно до ст. 71 ч.1 КК України призначене засудженому остаточне покарання повинно бути більшим від покарання призначеного за останнім вироком та невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В результаті зміни вироку судом апеляційної інстанції вказані вимоги закону були порушені. Крім того суд апеляційної інстанції помилково вказав що районний суд незаконно приєднав до покарання призначеного за новий злочин сім місяців позбавлення волі з можливих чотирьох, що не відповідає дійсності.

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання, призначеного за попереднім вироком. Тому суди першої та апеляційної інстанції при призначенні йому покарання повинні були керуватися вимогами ст. 71 КК України, згідно з якими суд призначивши покарання за новий злочин, повинен повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання призначене за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як видно з вироку районного суду ОСОБА_1 за вчинення нового злочину засуджений до покарання у виді трьох років та шести місяців позбавлення волі. Невідбута частина покарання за попереднім вироком у нього становить чотири місяці позбавлення волі. Таким чином остаточне покарання, яке слід призначати засудженому ОСОБА_1, за своїм розміром повинно бути більшим за три роки та шість місяців позбавлення волі. Але суд апеляційної інстанції у вступній частині ухвали помилково вказав, що ОСОБА_1 районним судом за вчинення останнього злочину було призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Це призвело до того, що в мотивувальній частині ухвали колегія суддів вказала, що суд першої інстанції незаконно приєднав сім місяців позбавлення волі, та прийняла рішення про безпідставну зміну вироку і пом'якшення призначеного йому покарання до трьох років та трьох місяців позбавлення волі.

Тому, викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції було допущено неправильне застосування кримінального закону, що є підставою для скасування судового рішення є обґрунтованими.

На підставі викладеного, та керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04 вересня 2012 року постановлену щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.