розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 4 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_1 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2012 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2012 року.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що

судимості не мав,

засуджений за:

- частиною 1 статті 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і управління строком на 2 роки;

- частиною 4 статті 27, частиною 1 статті 369 КК України на 2 роки обмеження волі;

- частиною 1 статті 190 КК України на 2 роки і 6 місяців обмеження волі;

- частиною 3 статті 368 КК України на 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_1, як голову ліквідаційної комісії Колективного сільськогосподарського риболовецького підприємства "Придніпровець" (далі КСРП "Придніпровець") з наділенням організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, визнано винним і засуджено за наступних обставин.

В період з 10 січня 2011 року по 23 січня 2011 року до ОСОБА_1 звернувся ОСОБА_2 з проханням про передачу йому в приватну власність земельної ділянки за рахунок КСРП "Придніпровець", внаслідок чого у ОСОБА_1 виник умисел на отримання від ОСОБА_2 хабара в розмірі 300 000 гривень за видачу офіційного документа - дозволу на оформлення у власність ОСОБА_2 земельної ділянки площею 1 га, розташованого на території Курилівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області за рахунок земель, що перебувають у власності КСРП "Придніпровець", тобто за виконання в інтересах останнього дій, з використанням свого службового становища, а також виник умисел на вчинення при цьому посадової фальсифікації, тобто внесення в офіційний документ завідомо недостовірних відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання хабара від ОСОБА_2, ОСОБА_1 повідомив, що для отримання дозволу на передачу земельної ділянки, необхідно подати на його ім'я заяву про вступ у члени КСРП "Придніпровець" і датувати його більш раннім числом, ніж дата його реального складання, а також заяву про виділення земельної ділянки на ім'я голови ліквідаційної комісії КСРП "Придніпровець" ОСОБА_1, і голови Петриківської районної державної адміністрації. ОСОБА_2 із зазначеними умовами ОСОБА_1 погодився.

23 січня 2011 року в період часу з 17 годин до 19 годин ОСОБА_2 прибув за місцем проживання ОСОБА_1, де власноручно написав і передав заяву на ім'я ОСОБА_1, з проханням прийняти його в члени КСРП "Придніпровець", датовану 03 лютого 2006 року, а також заяву на ім'я голови Петриківської РДА з проханням надати йому у власність земельну ділянку площею 1 га для ведення особистого сільського господарства за рахунок земель КСРП "Придніпровець" датовану 02 грудня 2010 року.

Після цього ОСОБА_1, діючи умисно та протиправно, власноручно склав, підписав та скріпив печаткою КСРП "Придніпровець" завідомо неправдиві офіційні документи - лист-дозвіл, датований 03 грудня 2010 року, внісши в даний документ завідомо недостовірну інформацію про наявність згоди КСРП "Придніпровець" на таке оформлення, а також про членство ОСОБА_2 в зазначеному підприємстві.

У цей же день ОСОБА_1, після отримання і складання зазначених документів, які зберігав у себе, пообіцяв ОСОБА_2 ввести його в члени КСРП "Придніпровець", а також видати після отримання хабара, дозвіл на оформлення у власність останньому земельної ділянки площею 1 га за рахунок земель КСРП "Придніпровець".

Одночасно ОСОБА_1, за виконання вищевказаних дій, реалізуючи свій злочинний умисел, зажадав від ОСОБА_2 передати йому хабар у сумі 300 000 грн.

Після цього, в той же день у ОСОБА_1 виник умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_2 до дачі хабара посадовим особам Петриківської РДА, також відділу Державного комітету із земельних ресурсів в Петриківському районі Дніпропетровської області та заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_2

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 пояснив ОСОБА_2, що необхідно передати грошові кошти в розмірі 16 000 грн для оплати витрат, пов'язаних з подачею документів від імені ОСОБА_2 в Петриківську РДА, у відділ Державного комітету із земельних ресурсів в Петриківському районі, а також для передачі, в якості хабарів посадовим особам зазначених організацій за сприяння у розгляді цього питання, на що останній погодився, пообіцявши передати необхідну суму.

Отримавши від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 16000 грн, ОСОБА_1 не мав наміру передавати гроші, а бажав привласнити зазначені кошти шляхом обману, так як він фактично не подавав документи від імені ОСОБА_2, а також не звертався у вказаний період в зазначені органи державної влади та до їх посадових осіб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи умисел, спрямований на одержання хабара від ОСОБА_2 у вигляді грошових коштів в сумі 300 000 грн, за виконання в інтересах останнього дій, з використанням свого службового становища, як голови ліквідаційної комісії КСРП "Придніпровець", ОСОБА_1 30 січня 2011 року о 10 годині 12 хвилин, перебуваючи на парковці біля приміщення кафе, що розташоване в м. Дніпропетровськ по проспекту Пушкіна, 77, діючи умисно, за видачу офіційного документа - дозволу на оформлення у власність ОСОБА_2 земельної ділянки площею 1 га, за рахунок земель, що перебувають у власності КСРП "Придніпровець", раніше скоївши злочин, передбачений статтею 369 КК України, повторно отримав від ОСОБА_2 хабар у вигляді грошових коштів у сумі 300 000 грн, що більш ніж в 637 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

У касаційній скарзі прокурор просить вказані судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання за частиною 1 статті 366, частиною 4 статті 27, частиною 1 статті 369, частиною 1 статті 190 КК України змінити через неправильне застосування кримінального закону, призначивши йому покарання за: частиною 1 статті 366 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн з позбавленням права обіймати посади, які пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та управління строком на 2 роки; частиною 4 статті 27, частиною 1 статті 369 КК України - 4250 грн; частиною 1 статті 190 КК України - 850 грн, залишивши без зміни, призначене районним судом покарання за частиною 3 статті 368 КК України у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 4 статті 27, частиною 1 статті 369, частиною 1 статті 190, частиною 3 статті 368 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що до ОСОБА_1 на момент вчинення ним злочинів та постановлення вироку виповнилося 70 років, тобто він досяг пенсійного віку, а тому до нього на підставі частини 3 статті 61 КК України не може застосовуватися покарання у виді обмеження волі, на що не звернув уваги і апеляційний суд.

У касаційній скарзі засуджений просить вказані судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він не являється суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК України, оскільки він не мав права вирішувати питання по виділенню земельної ділянки за наявності у нього лише печатки, КСРП "Придніпровець" не має повноважень на продаж землі, якою воно само користується, рішенням господарського суду припинено дію юридичної особи вказаного підприємства, від якого заробітної плати не отримував та загальні збори якого про обрання його головою ліквідаційної комісії визнані неправомірними, не доведення наявності у нього корисливого мотиву та розміру хабара, оскільки у записі розмови між ним та ОСОБА_2 відсутня пропозиція хабара та бажання його одержання, джерело отримання останнім коштів, з показань якого вбачається, що він їх отримав як від прибутку від зайняття ним ігровим бізнесом, так і внаслідок їх позичання у родичів, а також не перевірено джерело отримання ним копій купюр, які ставляться йому в вину в розмірі 16000 грн, на перевірку наявності яких було проведено обшук, з яких у нього знайдено 300 грн. Крім того, засуджений вказує на те, що заява ОСОБА_2 містить лише рік її написання, яка, на його думку, являється зразком, висновок експерта різниться з його показаннями під час досудового слідства щодо співпадіння змив рук на тампоні з купюрами, тоді як вони не робилися, під час досудового слідства було порушено його право на захист, а також незастосування покарання у виді обмеження волі до осіб, які досягли пенсійного віку згідно статті 61 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційні скарги прокурора і засудженого частково та просила ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду, крім інших обов'язкових даних, повинна бути зазначена суть апеляції, коротко викладенні пояснення осіб, які брали участь у засіданні, та докладні мотиви прийнятого судом рішення. При цьому всі доводи, що містяться в апеляції, мають бути ретельно вивчені, проаналізовані й зіставлені з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, з тим, щоб жоден з них не залишився без відповіді в ухвалі суду.

Такі вимоги закону апеляційною інстанцією виконані не були.

Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, засуджений та його захисники у своїх апеляціях просили його скасувати. На обґрунтування своїх вимог вони наводили змістовні доводи. Зокрема, в апеляціях зверталася увага на те, що рішення суду першої інстанції невмотивоване, не містить оцінку доказам у справі з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, у показаннях свідків наявні суперечності, не допитано всіх свідків, ОСОБА_1 не являється службовою особою та не був наділений правом виконувати організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції. Вказувалося на те, що видача дозволу на оформлення у власність земельної ділянки не тягне за собою виникнення у кого-небудь права власності, відсутність умислу на отримання хабара, ОСОБА_2 передавалися кошти шляхом обману лише для фіксування факту їх наявності у останнього, а також на недопустимість призначення покарання у виді обмеження волі до особи пенсійного віку.

З огляду на викладене, усі зазначені в апеляціях засудженого та його захисників доводи апеляційний суд повинен був ретельно вивчити та навести в ухвалі обґрунтовані висновки, які спростовують або підтверджують викладені в апеляціях доводи, з посиланням на відповідні докази.

Однак, суд апеляційної інстанції, перевіряючи вказані доводи засудженого та його захисників, не проаналізував їх з доказами у справі та кримінальним законом зі змінами на момент розгляду апеляцій.

Згідно примітки 1 статті 364 КК України в редакції Закону №3207-VI від 7 квітня 2011 року (3207-17) службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до статуту КСРП "Придніпровець" та змінами до нього та витягів про реєстрацію даного підприємства слідує, що воно є юридичною особою, добровільним об'єднанням громадян для виробництва сільськогосподарського та іншої продукції, а загальними зборами членів названого підприємства затверджено новий склад ліквідаційної комісії у складі ОСОБА_1 та винесено наказ про його призначення (т.1 а.с.148-149,160; т.2 а.с. 29-58; т.4 а.с.73-81)

Проте, апеляційний суд, залишаючи апеляції засудженого та його захисників без задоволення, в яких вказувалося на те, що ОСОБА_1 не відноситься до суб'єктів злочину за статтею 368 КК України, на дані зміни до кримінального закону та докази у справі не звернув уваги та не проаналізував їх у своєму рішенні, а лише перерахував докази, які підтверджують його статус ліквідатора КСПР "Придніпровець" та на яких підставах він його має.

Крім того, згідно статті 61 КК України обмеження волі не застосовується, у тому числі до осіб, що досягли пенсійного віку.

Проте, таким доводам захисту також не надана належна оцінка з врахування вказаної норми кримінального закону, а лише вказано посилання на загальні засади призначення покарання, за якими суд призначає покарання, у тому числі і з врахуванням положень Загальної частини кримінального закону.

При цьому, відсутність даного аналізу в рішенні апеляційного суду дало підстави звертатися прокурору з касаційною скаргою.

Таким чином, зі змісту ухвали апеляційної інстанції неможливо зробити висновок, на підставі яких доказів вирок районного суду визнано законним та обґрунтованим, а юридична кваліфікація є правильною.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не може бути визнана законною і обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд в той же суд.

При новому розгляді справи в апеляційному порядку суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляцій засудженого, його захисників та прокурора, з урахуванням усіх обставин прийняти відповідне рішення та викласти його в ухвалі згідно з вимогами закону.

У зв'язку з тим, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, то скасовувати вирок суду першої інстанції, як про це ставиться питання в касаційній скарзі засудженого, та змінювати його, як про це просить прокурор, немає підстав, а тому їх касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.