розглянула в судовому засіданні 4 квітня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та захисника останнього ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 17 грудня 2013 року щодо засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 жовтня 2012 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

судимого цим же судом 16 серпня 2010 року за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 4000 грн.,

- за ч. 3 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_4, щодо якого вирок не оскаржується.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 17 грудня 2013 року вирок місцевого щодо засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 суду в частині призначеного покарання скасовано та призначено засудженим покарання:

- ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 296 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 засуджено за вчинення таких злочинів.

У липні 2010 року ОСОБА_3, перебуваючи на базі відпочинку "Троянда" в с.м.т. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, придбав, отримавши в подарунок від невстановленої слідством особи, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, газовий пістолет "КО 88" серія АН заводський НОМЕР_1, калібру 9 мм Р.А. виробництва Німеччини, що згідно з висновком експерта є вогнепальною гладкоствольною збрєю - пістолетом, що призначений для стрільби патронами несмертельної дії. Зазначений пістолет, він перевіз на громадському транспорті з смт. Кирилівка до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1, де став зберігати без передбаченого законом дозволу до 8.04.2011 року, коли він був виявлений і вилучений співробітниками міліції в ході обшуку.

12 лютого 2011 року приблизно о 14 годині ОСОБА_2, знаходячись біля під'їзду № 2 будинку № 44 по пр. Будівельників у м. Енергодарі, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, разом завдали кулаками кілька ударів в область обличчя ОСОБА_5, заподіявши фізичний біль, тобто застосували насильство, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, після чого вирвали з руки потерпілого мобільний телефон "Нокіа 5130" з сім карткою та грошима на рахунку, внаслідок чого заволоділи майном потерпілого на загальну суму 1179 гривень.

17 березня 2011 року приблизно о 10 годині ОСОБА_2, перебуваючи на зупинці громадського транспорту "Анголенко" в м. Запоріжжі, шляхом обміну придбав у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, пістолет Aki mod. 914, заводський НОМЕР_2, який згідно з висновком експерта є гладкоствольною переробленою вогнепальною зброєю, калібру 6,5 мм роздільного спорядження, придатним для здійснення пострілів, який на громадському транспорті перевіз з м. Запоріжжя в м. Енергодар, і став носити при собі без передбаченого законом дозволу до 17 березня 2011 року, коли був виявлений і вилучений співробітниками міліції під час затримання ОСОБА_2 біля будинку № 41 по вул. Комсомольській в м. Енергодарі.

26 березня 2011 року ОСОБА_2, ОСОБА_4 і ОСОБА_3, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, діючи в групі, перебуваючи в районі нічного клубу "Максимум", на автодорозі в 20-ти метрах від лазні "Гавань" по вул. Придніпровській в м. Енергодарі Запорізької області, що є громадським місцем, безпричинно, з хуліганських спонукань нанесли ОСОБА_6 множинні удари руками в область голови і тулуба, від яких потерпілий впав на землю і на короткий час втратив свідомість. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, проявляючи особливу зухвалість, з мотивів явної неповаги до суспільства, знову почали наносити ОСОБА_6 множинні удари руками і ногами в область голови і тулуба, в результаті чого заподіяли легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я у виді закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, множинні забої, підшкірні гематоми обличчя та голови.

У касаційних скаргах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які є аналогічними за своїм змістом, порушується питання про зміну постановленого щодо них вироку апеляційного суду та призначення їм покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. Засуджені посилаються на порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного їм покарання тяжкості злочинів та їх особам внаслідок суворості. Звертають увагу на те, що вирок місцевого суду скасовувався раніше апеляційним судом не у зв'язку з неправильним застосуванням вимог ст. 75 КК України, а тому вважають, що апеляційний суд прийняв необґрунтоване рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині їх звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вважають, що апеляційний суд при вирішенні питання про призначення покарання, однобічно дослідив обставини, що впливають на покарання. Зазначають, що апеляційний суд не мав права постановити новий вирок, оскільки в доповненні до апеляції прокурора йшлося лише про скасування вироку місцевого суду з направленням справи на новий судовий розгляд, а відкликаючи доповнення до апеляції, прокурор, на думку засуджених, відкликав свою апеляцію в цілому.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3 з підстав порушення кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та його особі внаслідок суворості. Просить застосувати ст. 75 КК України щодо його підзахисного. Вважає, що суд не дав належної оцінки обставинам, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, зокрема, тому, що він з'явився з повинною, позитивно характеризується за місцем роботи, хворіє на епілепсію та інше. Зазначає, що апеляційний суд провів судові дебати без участі потерпілих, які в суді першої інстанції просили не позбавляти засуджених волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційних скарг, пояснення прокурора, яка вважала, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг та заперечення прокурора, який брав участь під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, в якому прокурор просить залишити касаційні скарги без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Посилання у касаційних скаргах на необгрунтованість висновку апеляційного суду про неможливість застосування щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ст. 75 КК України, є безпідставним. Так, зі змісту вироку апеляційного суду убачається, що, перевіряючи вирок місцевого суду, він обгрунтовано звернув увагу на те, що поза увагою районного суду залишено такі обставини, які впливали на прийняття рішення про можливість застосування щодо засудженого ст. 75 КК України. Зокрема, взяв до уваги, що ОСОБА_2 за короткий проміжок часу вчинив кілька епізодів умисних злочинів, в тому числі і тяжкий, вину свою визнав лише частково, підтвердивши лише факт спричинення йому легких тілесних ушкоджень, намагаючись перекласти частину вини на потерпілого, що не свідчить про щире каяття засудженого у вчиненому; урахував, що ОСОБА_3, будучи раніше судимим, знову вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, вину свою у вчиненні хуліганства не визнав, підтвердивши тільки факт заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, негативно характеризується за місцем проживання. За таких обставин, висновок апеляційного суду про неможливість виправлення засуджених без відбування покарання, є обґрунтованим.

Доводи у касаційних скаргах засуджених щодо незаконності рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції в частині їх звільнення від відбування покарання з випробуванням у зв'язку з тим, що попередній вирок місцевого суду раніше скасовувався апеляційним судом не у зв'язку з необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, не можна взяти до уваги. Так, зі змісту ухвали апеляційного суду від 25 січня 2012 року вбачається, що скасовуючи вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 23 листопада, апеляційний суд, не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом того чи іншого кримінального закону та покарання, зазначив лише про необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин та більш суворе покарання в разі доведеності вини підсудних.

Посилання засуджених, що апеляційний суд не мав права постановити новий вирок, оскільки в доповненні до апеляції прокурора йшлося лише про скасування вироку місцевого суду з направленням справи на новий судовий розгляд, є безпідставним, оскільки, як убачається з матеріалів кримінальної справи доповнення до апеляції прокурором було відкликано, а в основній апеляції прокурором порушувалося питання саме про постановлення апеляційним судом нового вироку. Розглядаючи справу за апеляцією прокурора, з урахуванням того, що доповнення до апеляції було відкликано, порушення вимог ч. ч. 1, 2 ст. 355 КК України суд не допустив.

Доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог закону у зв'язку з тим, що апеляційний суд провів судові дебати без участі потерпілих, які в суді першої інстанції просили не позбавляти засуджених волі, не грунтується на законі. Так, зі змісту протоколу судового засідання апеляційного суду вбачається, що потерпілі не брали участі під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Треба зазначити, що участь потерпілих при розгляді справи в апеляційному суді не є обов'язковою.