розглянула у судовому засіданні у м. Києві 4 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2012 року, постанову Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 жовтня 2012 року.

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки кожного.

Постановою Калінінського районного суду м. Донецька від 16 травня 2012 року ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 2 жовтня 2012 року вирок та постанову суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду засуджені визнані винними у тому, що вони, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище: ОСОБА_1 з 04.06.2007 року - старшого помічника прокурора м. Макіївки, з 5 жовтня 2010 року - виконуючого обов'язки прокурора відділу по нагляду за виконанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Донецької області, а з 2 грудня 2010 року - прокурора цього ж відділу прокуратури Донецької області; ОСОБА_2 - з 25 травня 2010 року помічника прокурора м. Макіївки, а з 8 жовтня 2010 року - старшого помічника прокурора м. Макіївки, за попередньою змовою групою осіб отримали хабар в сумі 25000 гривень. Як установив суд, злочин вчинено за наступних обставин.

В серпні 2010 року житель м. Макіївки Донецької області ОСОБА_4 вирішив зайнятися підприємницькою діяльністю у сфері надання населенню розважальних послуг - відкрити залу відеоаттракціонів. 09.08.2010 року уклав договір оренди нежилого приміщення по АДРЕСА_1, де у вересні 2010 року розмістив необхідне для цього електронне обладнання.

Для здійснення зазначеної діяльності ОСОБА_4 потрібно було зареєструватися в органах державної влади як суб'єкт підприємницької діяльності, отримати сертифікати відповідності, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи і технічні умови на обладнання для ігор, які б підтверджували факт того, що відеоаттракціони не є ігровими апаратами для азартних ігор, оскільки така діяльність заборонена Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 (1334-17) року.

З метою прискорити отримання прибутку ОСОБА_4 вирішив розпочати свою діяльність без наявності вказаних документів і від своєї знайомої ОСОБА_5 дізнався, що для вирішення і узгодження цього питання йому необхідно зустрітися з представниками правоохоронних органів. 2 вересня 2010 року для з'ясування можливості роботи відеаттракціонов, він зустрівся з працівниками прокуратури міста Макіївки ОСОБА_1 та ОСОБА_2, яким повідомив про відкриття зали відеоаттракціонів і намір роботи без необхідних документів.

При цьому ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як працівники прокуратури були зобов'язані доповісти прокурору міста Макіївки про встановлення порушень з боку ОСОБА_4 для вжиття необхідних заходів. Проте, вирішили використати своє службове становище і владні повноваження всупереч інтересам служби, з метою незаконного збагачення шляхом систематичного одержання грошових коштів від ОСОБА_4 за надання йому можливості безперешкодно здійснювати зазначену діяльність без необхідних дозвільних документів і не вжили відповідних заходів реагування по припиненню незаконної діяльності.

Реалізуючи умисел, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, за попередньою змовою групою осіб, висунули ОСОБА_4 вимогу про необхідність передачі їм щомісяця в якості хабара грошових коштів в сумі 1000 гривень за кожний встановлений ним гральний автомат, у загальній сумі 10 000 гривень за надання йому можливості безперешкодно здійснювати вищезгадану діяльність без необхідних дозвільних документів, повідомивши, що в іншому випадку діяльність буде перевірена правоохоронними органами і він буде притягнутий до відповідальності, встановленої законом.

З метою отримання прибутку ОСОБА_4 погодився на виконання протиправних вимог за здійснення своєї діяльності як суб'єкта підприємницької діяльності, без державної реєстрації та за відсутності дозвільних документів і розпочав надання розважальних послуг населенню - відеоаттракціони.

05 жовтня 2010 року, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_1 і ОСОБА_2, перебуваючи біля приміщення залу відеоаттракціонів по АДРЕСА_1 в автомобілі Мазда-6 д.н. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_2, отримали від ОСОБА_4 5000 грн. за сприяння в його незаконній підприємницькій діяльності з надання послуг населенню у вересні 2010 року. При цьому ОСОБА_4 пояснив, що може дати грошові кошти в сумі 5000 гривень, оскільки зал відеоатракціонов працював лише півмісяця, на що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 погодилися, проте заявили про необхідність передачі їм в наступному місяці грошових коштів в сумі 10 000 гривень.

1 листопада 2010 року підсудний ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_2, зателефонував ОСОБА_4 і нагадав про необхідність передати 10 000 гривень до 3 листопада 2010 року. На прохання ОСОБА_4 відстрочити передачу грошових коштів або передати частину в сумі 5000 гривень, ОСОБА_1 відповів відмовою і попередив, що в разі невиконання їхніх вимог, досягнуті домовленості про забезпечення безперешкодної роботи зали ігрових автоматів будуть скасовані.

3 листопада 2010 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_4 за домовленістю з ОСОБА_1 зустрівся біля приміщення прокуратури Донецької області на вул. Г. Антонова у м. Донецьку в автомобілі останнього "Хюндай СантаФе" д. н. НОМЕР_2. ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, отримав від ОСОБА_4 хабар 5000 гривень та висунув вимогу про передачу ОСОБА_2 до кінця дня 5000 гривень.

Виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2, ОСОБА_4 приблизно о 17 годині 3 листопада 2010 року на своєму автомобілі прибув на вул. Островського, 32 до приміщення прокуратури м. Макіївки Донецької області. Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1, отримав від ОСОБА_4 хабар 5000 гривень.

ОСОБА_4 вважаючи, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не припинять свої дії і після одержання ним необхідних дозвільних документів, будуть чинити перешкоди його підприємницькій діяльності шляхом ініціювання різних перевірок правоохоронними або контролюючими органами, звернувся до правоохоронних органів 29 листопада 2010 року з відповідною заявою.

3 грудня 2010 року ОСОБА_4, приблизно о 15 годині, виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в приміщенні зали відеоаттракціонів по АДРЕСА_1 передав, а ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1 отримав хабар в сумі 5000 грн. При цьому ОСОБА_4 повідомив, що другу частину суми - 5000 гривень він передасть безпосередньо ОСОБА_1

3 грудня 2010 року приблизно о 18 год. 30 хв. біля приміщення прокуратури Донецької області по вулиці Челюскінців у м. Донецьку, в автомобілі "Хюндай СантаФе" д.н. НОМЕР_2, підсудний ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_4 в якості хабара 5000 грн.

Після отримання хабарів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у цей же день були затримані працівниками правоохоронних органів.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та в його інтересах захисник ОСОБА_1, засуджений ОСОБА_2, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону при збиранні доказів та їх дослідженні, розгляді справи в судах першої і апеляційної інстанції, і неправильне застосування кримінального закону, ставлять питання про скасування постановлених судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд. Висновок суду про визнання винуватості у вчиненні злочину вважають необґрунтованим, оскільки в його основу покладені докази, одержані незаконним шляхом. ОСОБА_2 також не погоджується з судовим рішенням, щодо стягнення судових витрат.

Засуджені також посилаються на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначають, що висновки суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1, посилаючись на грубі порушення норм процесуального закону, також ставить питання про скасування постанови про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 369 КК України.

Крім того, в касаційних скаргах йдеться про істотні порушення кримінально-процесуального закону при перегляді справи апеляційним судом, який належно не перевірив висунутих на захист доводів.

В інтересах засудженого захисник ОСОБА_3 подав касаційну скаргу, в якій просить пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання. У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_2 також ставить питання про пом'якшення покарання, якщо касаційний суд не погодиться з його доводами про скасування судових рішень щодо нього.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_2 і у порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_1 в частині дольового розподілу судових витрат, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягають, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок та ухвалу в разі виявлення: істотного порушення кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Однак не вправі втручатися в судові рішення з підстав однобічності або неповноти судового слідства чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Висновок суду про винуватість засуджених в одержанні хабара як службовими особами, які займають відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб за викладених у вироку фактичних обставин, суд обґрунтував доказами.

Як убачається з матеріалів справи, суд, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, об'єктивно перевірив у судовому засіданні усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_1 і ОСОБА_2 було інкриміновано вчинення злочину.

На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції вірно послався на незмінні і послідовні показання свідка ОСОБА_4 про попередні розмови про щомісячну передачу засудженим 10000 грн. та про обставини передачі хабара обом засудженим та кожному окремо за можливість безперешкодної роботи зали відеоатракціонів; його заяву від 29.11.2010 р. у правоохоронні органи, де зазначені обставини і дії засуджених, направлені на одержання хабара; дані протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_4 в сумі 10000 грн. обробленими спеціальним хімічною речовиною; дані протоколу огляду місця події 3 грудня 2010 року - автомобіля "Хюндай СантаФе" та протокол огляду від 10.01.2011 р. грошових коштів, вилучених у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з місця події 3 грудня 2010 року в загальній сумі 10000 грн.; висновки судово-хімічної експертизи про наявність на вилучених банкнотах номіналом 500 грн. спеціальної хімічної речовини, яка є ідентичною з контрольним зразком; дані з носіїв інформації з каналів зв'язку, відеозаписів за результатами оперативно-технічних заходів в межах оперативної справи. Також суд послався на протоколи очних ставок між засудженими та ОСОБА_4, показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

Як свідчать дані протоколу судового засідання та зміст вироку, при розгляді справи суд дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття в ній рішення, повно і всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України, на що вказує їх розгорнутий аналіз, наведений у вироку.

Також суд дотримався вимог ст. 16-1 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд з достатньою повнотою перевірив доводи засуджених та їх захисників; даний ними в судовому засіданні критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину. Кваліфікація дій засуджених за ч. 2 ст. 368 КК України є правильною.

Доводи касаційних скарг з цих приводів не ґрунтуються на матеріалах справи.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 про призначення суворого покарання, та прохання самого засудженого про його пом'якшення, то вони є необґрунтованими.

Вид і міра покарання кожному із засуджених обрана у відповідності до вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчинених ними злочинів, даних про особу засуджених, їх сімейний стан, стан здоров'я, наявність утриманців, а також усіх обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання. Суд, з підстав, визначених законом, правильно застосував ст. 69 КК України, призначивши покарання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 нижче від найнижчої межі санкції статті інкримінованого їм злочину.

Колегія суддів в даному випадку вважає обране кожному із засуджених покарання таким, що відповідає принципам законності, справедливості та сприятиме їх виправленню і попередженню нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення скарг про його пом'якшення.

Посилання у касаційній скарзі захисника на істотні порушення кримінально-процесуального закону при звільненні ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 369 КК України також безпідставні, оскільки таке звільнення за обставин, викладених у постанові суду, відповідає вимогам кримінального закону.

У ході апеляційного розгляду справи були перевірені доводи апеляцій засуджених та їх захисників щодо безпідставності засудження ОСОБА_1 і ОСОБА_2, порушень кримінально-процесуального закону, неправильного встановлення фактичних обставин справи, які за змістом аналогічні доводам, що викладені у касаційних скаргах, і з посиланням на обставини мотивовано визнані необґрунтованими. Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час перегляду вироку в апеляційному суді, що тягнуть скасування ухвали не допущено.

Разом з тим, неправильним є рішення судів про солідарне стягнення з засуджених судових витрат.

Відповідно до вимог ст. 93 КПК України судові витрати покладаються на засуджених. В тому разі, якщо винними буде визнано кількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнуті витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених. Всупереч цим вимогам, суд стягнув судові витрати за проведення фоноскопічної експертизи з засуджених в солідарному порядку. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в цій частині рішення судових інстанцій підлягають зміні із стягненням із засуджених судових витрат у дольовому порядку в рівних частках.

Оскільки при витребовуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 для перегляду в касаційному порядку постановою від 26 жовтня 2012 року виконання вироку суду було зупинено, то враховуючи закінчення розгляду справи касаційною інстанцією, дія постанови в цій частині припиняється.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів,