головуючого - судді Єлфімова О.В., суддів Сахна Р.І., Шибко Л.В., за участю прокурора Опанасюка О.В.,розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 1 серпня 2012 року.

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 22 травня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 1 серпня 2012 року вирок місцевого суду в частині призначеного засудженому покарання змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов'язків.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він, 21-22 вересня 2011 року на полі поблизу с. Ровець Вінницького району обірвав листя з дикоростучого куща коноплі, переніс їх за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, де подрібнив, висушив і залишив на зберігання для подальшого збуту. 28 вересня 2011 року ОСОБА_5 на платформі "Селищанській" Південно-Західної залізниці збув ОСОБА_6 за 200 грн. частину вказаної коноплі вагою 10,87 грам. 2 жовтня 2011 року ОСОБА_5 на платформі "Селищанській" Південно-Західної залізниці знову, повторно збув ОСОБА_6 за 300 грн. частину вказаної коноплі вагою 42,54 грам. Крім того, під час огляду домоволодіння ОСОБА_5 працівниками міліції було виявлено та вилучено канабіс масою 74 грама.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_5, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону - ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому посилається на те, що апеляційний суд, змінюючи вирок щодо ОСОБА_5, та приймаючи рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував, які саме обставини вчинення злочину і пом'якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого тяжкого злочину і дають підстави про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено статтями 358, 362 КПК України, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених ст. 366 КК України.

За змістом ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК України, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду. Ці вимоги закону суд апеляційної інстанції належним чином не виконав.

У апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності юридичної кваліфікації дій засудженого, просив вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити засудженого від відбування призначеного покарання із іспитовим строком.

Пославшись фактично на ті ж докази, що й суд першої інстанції, апеляційний суд зробив висновок про можливість звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, апеляційний суд без проведення судового слідства наявним у справі доказам дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, хоча безпосередньо доказів не досліджував, що згідно із ст. 362 КПК України, а також роз'ясненнями, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) , виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, є неприпустимим.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною та обґрунтованою, у зв'язку з чим вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.