розглянула в судовому засіданні у м. Києві 02 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Володарського районного суду Київської області від 01 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5

Вироком Володарського районного суду Київської області від 01 березня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в будь-якій галузі господарювання та у сфері управлінської діяльності на строк 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь комунального підприємства Володарської селищної ради "Володарка" 325 930 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він у 2009 році, обіймаючи посаду директора КП "Володарка", діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби від імені КП "Володарка" уклав із ПП "Солідіт" договори про надання послуг від 14 травня 2009 року № 14/05/09-01, від 13 липня 2009 року №13/07/09-01, від 12 листопада 2009 року № 12/11/09-01 та від 07 грудня 2009 року № 07/12/09-01, згідно з якими ПП "Солідіт" в особі директора ОСОБА_6 зобов'язалося надати КП "Володарка" визначений перелік юридичних послуг на загальну суму 325 930 грн, які насправді не надавалися. При цьому було складено акти здачі-приймання робіт, а КП "Володарка" перерахувало на рахунок ПП "Солідіт" 325 930 грн. Таким чином, своїми діями ОСОБА_5 заподіяв КП "Володарка" збитків на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 22 серпня 2012 року вирок змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, просить судові рішення щодо нього змінити, вчинене ним діяння перекваліфікувати на ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що у справі відсутні достатні докази, якими б підтверджувалась його винність у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Вказує на неконкретність пред'явленого йому обвинувачення, визнаного судом доведеним, та невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України 1960 року. Неправильним вважає задоволення судом цивільного позову у справі, який заявлено з порушенням вимог ч. 3 ст. 28 КПК України 1960 року. Зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив усіх доводів засудженого в апеляційній скарзі, чим порушив вимоги ст. 377 КПК України 1960 року.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Указує на безпідставне застосування вказаним судом ст. 75 КК України щодо ОСОБА_5 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Ухвалу апеляційного суду в цій частині вважає невмотивованою. Крім того, зазначає, що на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено як від основного, так і від додаткового покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку своєї касаційної скарги та заперечення проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення прокурора Голюги В.В., котра підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду касаційним судом є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироків місцевих судів щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема у касаційній скарзі, посилається засуджений були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Залишаючи без задоволення апеляцію ОСОБА_5 в частині відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень кримінально-процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу за цим обвинуваченням і дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.

При цьому суд обґрунтовано поклав в основу вироку послідовні показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, дані ними на досудовому слідстві та в суді, про відсутність з боку ПП "Солідіт" будь-яких дій, спрямованих на виконання договірних зобов'язань перед КП "Володарка" та перерахування при цьому за вказівкою ОСОБА_5 на рахунок ПП "Солідіт" грошових коштів, а також поклав дані акта позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Володарка", згідно з яким комунальне підприємство списало кошти на видатки в розмірі 325 930 грн без отримання послуг.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України кваліфіковано правильно.

Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення засудженому покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, врахувавши при цьому тяжкість вчиненого ним злочину (тяжкий), особу винного (судимий вперше, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, при цьому є інвалідом 2-ї групи), а тому правильно застосував ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання з урахуванням внесених апеляційним судом змін відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Безпідставними є твердження прокурора про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_5 покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, необґрунтовано звільнив його і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в будь-якій галузі господарювання та у сфері управлінської діяльності на строк 2 роки.

Суди при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, мають виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) , але й з тих норм Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентується мета, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, в тому числі й положення, що передбачені ст. 77 КК України.

Так, за змістом ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю.

Суд, виходячи зі змісту ст. 75 КК України, прийняв рішення про звільнення тільки від основного покарання засудженого, оскільки звільнення від додаткового покарання не передбачено цим законом, і це не було зазначено у рішенні апеляційного суду.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що судове рішення у частині виконання додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади прийнято до виконання (т. 5, а.с. 196), таким чином, а ні в кого не виникло сумнівів щодо необхідності реального відбування ОСОБА_5 цього додаткового покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів уважає, що підстави для скасування постановленого щодо ОСОБА_5 судового рішення у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, відсутні.

Проте колегія суддів вважає обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_5 в касаційній скарзі щодо неправильного вирішення судом цивільного позову у справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КПК України 1960 року цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явлено як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства.

Всупереч вказаній нормі суд першої інстанції прийняв до розгляду цивільний позов КП "Володарка" вже після початку судового слідства, що залишилося без уваги апеляційного суду.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову підлягають скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 01 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову комунального підприємства Володарської селищної ради "Володарка" стосовно стягнення 325 930 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди скасувати, і справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.