розглянула в судовому засіданні 27 березня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 28 грудня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 травня 2013 року.

Вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 28 грудня 2012 року,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правоохоронної діяльності строком на 2 роки з позбавленням спеціального звання - "капітан міліції"; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правоохоронної діяльності строком на 2 роки з позбавленням спеціального звання - "капітан міліції".

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитом строком 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 травня 2013 року вказаний вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); підбурювання до закінченого замаху на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище; зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина, державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу за наступних обставин:

Наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 436 о/с від 18.08.10 року ОСОБА_1 призначений заступником начальника ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб при Кіровоградському міському відділі УМВС України в Кіровоградській області. Займаючи вказану посаду, будучи капітаном міліції, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч.3 ст. 18 КК України, п.1 ч.1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", п.1 ч.1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", ст.ст. 1- 2 Закону України "Про державну службу", ст.ст. 1, 10- 11, 20, 25 Закону України "Про міліцію", був працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у відповідності до ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1, 10- 11, 20, 25 Закону України "Про міліцію", посадової інструкції, був зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини, своєчасно приймати по них рішення; на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомлення про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов'язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень; встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції; нести за свої протиправні дії дисциплінарну чи кримінальну відповідальність; не вправі втручатись в законну діяльність працівника міліції.

16 вересня 2012 року мешканка м. Кіровограда ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, звернулася до Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності невідомих осіб за фактом крадіжки майна з її домоволодіння. Під час проведення дослідчої перевірки встановлено, що суспільно небезпечне діяння було вчинене дітьми її сусідів, тобто особами, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність.

У зв'язку з цим, ОСОБА_2, будучи сама матір'ю двох малолітніх дітей, з особистих батьківських спонукань, звернулась до Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області про небажання проведення за її заявою подальшої дослідчої перевірки. Не отримавши невідкладного процесуального рішення щодо не проведення за її заявою подальшої дослідчої перевірки, ОСОБА_2 18 вересня 2012 року у м. Кіровограді, приблизно о 10 годині, за попередньою домовленістю, звернулась, як до працівника міліції, для вирішення цього питання, до раніше знайомого заступника начальника ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області капітана міліції ОСОБА_1

ОСОБА_1, будучи заступником начальника ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, капітаном міліції, грубо порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, ст.ст. 10- 11, 20 Закону України "Про міліцію", достовірно знаючи, що за заявою ОСОБА_2 тільки розпочато проведення дослідчої перевірки відповідно до ст. 97 КПК України, вирішив вчинити зловживання владою та службовим становищем, всупереч інтересам служби, використати свої владні та службові повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, а саме, підбурювання на давання за його посередництвом хабара службовим особам Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які займають відповідальне становище, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Достовірно розуміючи, що ОСОБА_2 має незначні грошові кошти і не обізнана у кримінально-процесуальному законодавстві, вводячи в оману ОСОБА_2, категорично запевнив, що він як працівник міліції, завдяки своїм зв'язкам в Кіровоградському РВ УМВС України в Кіровоградській області, може вирішити питання щодо прийняття за заявою ОСОБА_2 службовими особами Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які займають відповідальне становище, за результатами дослідчої перевірки, рішення у вигляді відмови в порушенні кримінальної справи, однак для прийняття такого рішення, остання має передати йому 2000 грн., як грошові кошти в якості хабара, для ніби - то подальшої їх передачі службовим особам Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які займають відповідальне становище, за прийняття відповідного рішення в порядку ст. 97 КПК України, при цьому, маючи намір не передавати грошові кошти як хабар, а привласнити їх. ОСОБА_2, введена в оману заступником начальника ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області капітаном міліції ОСОБА_1 та не обізнана у кримінально-процесуальному законодавстві, вимушена була погодитись на вимоги засудженого про передачу йому 2000 грн.

В той же день, приблизно о 10 годині ОСОБА_1 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 шляхом обману, особисто, як працівник міліції, звернувся з цього питання до начальника Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області підполковника міліції ОСОБА_4, службової особи, яка займає відповідальне становище, маючи також на меті за наявності можливості спонукати останнього, в порушення ст.ст. 4, 97 КПК України, ст.ст. 10- 11, 20 Закону України "Про міліцію", в прийнятті за заявою ОСОБА_2 виключно рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. Проте, начальник Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області підполковник міліції ОСОБА_4 за браком часу відмовився у спілкуванні з ОСОБА_1

18 вересня 2012 року, приблизно в 11 годин 22 хвилини, ОСОБА_1, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2, незаконно втручаючись в діяльність правоохоронного органу, зателефонував начальнику Кіровоградського РВ ОСОБА_4 та в категоричній формі заявив, що у разі неприйняття рішення про припинення за заявою ОСОБА_2 дослідчої перевірки та відмови в порушенні кримінальної справи, остання з його допомогою буде скаржитись на дії працівників Кіровоградського РВ УМВС України до керівництва УМВС України в Кіровоградській області, тим самим спонукаючи начальника Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області підполковника міліції ОСОБА_4, службову особу яка займає відповідальне становище, в прийнятті за заявою ОСОБА_2, в порушення ст.ст. 4, 97 КПК України, виключно рішення про відмову в порушенні кримінальної справи.

Проте, начальник Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області підполковник міліції ОСОБА_4, як службова особа яка займає відповідальне становище категорично заявив, що дослідча перевірка за заявою ОСОБА_2 буде проведена належним чином, у встановлені законом строки, з прийняттям за її наслідками законного рішення.

18 вересня 2012 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, за попередньою домовленістю, ОСОБА_1,, зустрівшись на подвір'ї біля власного будинку з ОСОБА_2, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, підбурюючи останню на давання хабара, знову заявив, що він вирішує питання закриття справи, однак для прийняття такого рішення вона має передати йому 2000 грн., як грошові кошти в якості хабара, для нібито подальшої їх передачі службовим особам Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які займають відповідальне становище, за прийняття відповідного рішення в порядку ст. 97 КПК України, при цьому, маючи намір не передавати грошові кошти як хабар, а привласнити їх.

ОСОБА_2, введена в оману ОСОБА_1 та не обізнана у кримінально-процесуальному законодавстві, вимушена була погодитись на вимоги засудженого про передачу йому наявних у неї 1250 грн. Знаходячись на подвір'ї біля власного будинку ОСОБА_2, з корисливих мотивів ОСОБА_1 отримав від останньої 1250 грн., як грошові кошти в якості хабара, для нібито подальшої їх передачі службовим особам Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які займають відповідальне становище, як хабар, за прийняття відповідного рішення в порядку ст. 97 КПК України, при цьому, маючи намір не передавати грошові кошти як хабар, та отримавши шахрайським шляхом від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1250 грн., обернув їх на свою користь.

18 вересня 2012 року після отримання від ОСОБА_2 1250 грн., як грошові кошти в якості хабара та заволодівши її майном шляхом обману (шахрайство), заступник начальника ІТТ при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області капітан міліції ОСОБА_1, був викритий працівниками ВВБ УМВС України в Кіровоградській області.

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини засудженого, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій вирішуючи питання про призначення ОСОБА_1 покарання належним чином не врахували усіх обставин скоєного ним злочину, а тому висновок суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним призначеного покарання є непереконливим. Також судами було невірно застосовано положення ст.ст. 75, 77 КК України.

В своїх запереченнях засуджений ОСОБА_1 просить залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає доводи касаційної скарги прокурора необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Парусова А.М., який підтримав касаційну скаргу прокурора, думку засудженого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України в касаційній скарзі прокурора не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України в разі, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, колегія вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про неправильність застосування ст. 75 КК України до додаткового покарання призначеного ОСОБА_1, оскільки вимоги ст. 75 КК України можуть застосовуватись при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Як вбачається з вироку суду щодо ОСОБА_1, ст. 75 КК України була застосована, як до основного так і до додаткового покарання, що не передбачено законом.

Вказане невірне застосування норм кримінального закону судом апеляційної інстанції не усунуто, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушувалось питання про винесення апеляційним судом свого вироку. Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно повно та детально перевірити усі доводи поданої прокурором касаційної скарги та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу апеляційного суду, що Законом України "Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 року (746-18) ч. 3 ст. 364 КК України виключена.