Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів: Марчук Н.О., Матієк Т.В.,

за участю прокурора Саленка І.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 19 березня 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 19 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 серпня 2012 року.

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що

не має судимості,

засудженого за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що

не має судимості,

засудженого за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, такого, що

не має судимості,

засудженого за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, такого, що

не має судимості,

засудженого за ч. 3 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади на строк 3 роки, зі штрафом 13 600 грн; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_4 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади на строк 3 роки, зі штрафом 13 600 грн, з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто судові витрати відповідно до ст. 93 КПК України.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4 визнано винними у скоєні злочинів за такими обставинами.

В кінці 2009 року на початку 2010 року ОСОБА_5 маючи злочинний намір, спрямований на систематичне придбання та виготовлення наркотичної речовини з метою збуту, володіючи інформацією щодо джерел збуту і роздрібних цін на наркотичний засіб - марихуану на території м. Алчевська Луганської області, вступив у злочинну змову зі старшим оперуповноваженим сектору БНОН Алчевського МВ УМВС України в Луганській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_4, який будучи представником влади, перевищуючи свої посадові повноваження, за певну грошову винагороду, гарантував не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за скоєний злочин. Згідно попередньої домовленості, ОСОБА_4, сприяв прихованню злочину, скоєного ОСОБА_5, пов'язаного з систематичним незаконним придбанням, виготовленням, перевезенням з метою збуту наркотичних засобів та збутом наркотичних засобів. Перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_4, з січня по травень 2010 року ОСОБА_5 самостійно здійснював незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів. У травні 2010 року ОСОБА_5 з метою збільшення доходу від збуту наркотичних засобів, встановив довірчі відносини з ОСОБА_6 і ОСОБА_7та втягнув їх у злочинну діяльність шляхом переконання в матеріальній вигоді, організувавши таким чином стійку злочинну групу. ОСОБА_4 зі свого боку дав свою згоду ОСОБА_5 на втягнення у злочинну діяльність ОСОБА_6 і ОСОБА_7, пов'язану з незаконним придбанням, перевезенням з метою збуту, гарантувавши не притягнення останніх до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_5, згідно розробленого плану злочинної діяльності організованої групи, собі, як організатору і керівнику, відвів роль забезпечення існування відповідного рівня організованості злочинної групи. Ознайомивши з розробленим планом ОСОБА_6 і ОСОБА_7, що останні схвалили, ОСОБА_5 розподілив ролі між учасниками групи, здійснюючи таким чином керівництво і координацію дій всіх її учасників.

Будучи організатором і керівником створеної ним злочинної групи, ОСОБА_5 розподілив злочинні ролі та обов'язки між членами організованої групи, координував злочинні дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по збуту марихуани на території м. Алчевська, контролюючи при цьому прибуток, який розподілялася між учасниками організованої групи.

Крім того, ОСОБА_5, маючи навички виготовлення наркотичного засобу - марихуани, з метою систематичного і безперебійного збуту, орендував приміщення за адресою: АДРЕСА_1, де вирощував, зберігав і виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуану, яку надалі, спільно з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 реалізовував наркозалежним особам, при цьому він регулярно керував і контролював дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по здійсненню останніми збуту виготовлених ним наркотичних засобів.

ОСОБА_6 і ОСОБА_7, діючи згідно з розробленим єдиним планом скоєння злочину, будучи співучасниками і безпосередніми виконавцями, виконуючи вказівки ОСОБА_5, займалися пошуком покупців і за грошову винагороду самостійно збували наркотичний засіб - марихуану мешканцям м. Алчевська Луганської області.

Згідно розробленого ОСОБА_5 плану злочинної діяльності, ОСОБА_4 будучи представником влади, перевищуючи свої посадові повноваження, при цьому не виконуючи покладені на нього функціональні обов'язки, завдання та функції щодо припинення злочинів, скоєних ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, інформував за певну грошову винагороду ОСОБА_5 про заходи, які проводяться правоохоронними органами з метою виявлення і припинення злочинної діяльності пов'язаної з незаконним обігом наркотиків, виконуючи при цьому роль пособника

Всі учасники організованої групи, усвідомлюючи злочинність своїх дій і вживаючи заходів до приховування злочину від правоохоронних органів, діючи таємно, з дотриманням заходів обережності, займалися збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) серед наркозалежних осіб в період з травня 2010 року по 28 жовтня 2010 рік.

Так, 20 жовтня 2010 року приблизно з 21:35 ОСОБА_5 збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою в перерахунку на суху речовину 9,6 г, за 1000 грн.

21 жовтня 2010 року приблизно о 18:40 ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою в перерахунку на суху речовину 3,1 г, за 300 грн.

23 жовтня 2010 року приблизно о 17:40 ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою в перерахунку на суху речовину 2,6 г, за 300 грн.

24 жовтня 2010 року приблизно о 18:50 ОСОБА_5 збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою в перерахунку на суху речовину 9,7 г, за 1000 грн.

28 жовтня 2010 року приблизно з 17:55 ОСОБА_7 збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою в перерахунку на суху речовину 1,5 г, за 300 грн.

Крім того, 01 листопада 2010 року у ОСОБА_5 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 78,09 г, який він перевозив в автомобілі, а також грошові кошти в сумі 7341,57 грн; у ОСОБА_6 - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 0,4 г, яке він перевозив в автомобілі, а також грошові кошти в розмірі 495 грн; у ОСОБА_7 канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 1,19 г.

В ході огляду приміщення за адресою: АДРЕСА_1, де ОСОБА_5 здійснював вирощування, зберігання і виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани, на кухні квартири виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою 953,85 г, а також у кімнаті квартири масою 37,8 грама у перерахунку на суху речовину.

Отриманий від незаконного збуту наркотичних засобів дохід отримував і розподіляв між учасниками групи ОСОБА_5, при цьому, частину коштів він направляв на подальше придбання наркотичних засобів та їх компонентів з метою організації систематичного виробництва і збуту наркотиків наркозалежним особам, та близько 50 000 грн передав ОСОБА_4, який в період з січня 2010 року і до 1 листопада 2010 року, будучи представником влади, здійснював дії, які явно виходять за рамки його повноважень, а саме володіючи інформацією про вчинення ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 злочину не вжив жодних заходів, спрямованих на припинення вчинення тяжкого злочину, сприяв його вчиненню, що призвело до тяжких наслідків.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4, просить змінити постановлені щодо нього рішення та перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 367 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Засуджений вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та неправильність досудового та судового слідства, та зазначає, що суд не дав належної оцінки доказам у справі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_4, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 367 КК, оскільки його діями тяжких наслідків завдано не було, та призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі. Захисник вважає, що вирок суду не відповідає вимогам статей 323- 324 КПК України, оскільки обвинувачення ОСОБА_4 ґрунтується лише на показах ОСОБА_5, який його обмовив. Зазначає, що судом не доведено, що засуджений здійснював пособництво у скоєнні злочинів, пов'язаних з незаконним оборотом наркотичних засобів. Вказує на порушення вимог кримінального закону при призначенні ОСОБА_4 додаткових покарань.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 ставить питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_5, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, та просить пом'якшити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. Зазначає, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував те, що засуджений до вчинення злочину займався громадсько-корисною працею, має державну нагороду, активно сприяв у розкритті злочину, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, дружину, батьків, хворого брата, сам має тяжке захворювання, на що не звернув увагу і апеляційний суд.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок суворості, просить змінити судові рішення і пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані про особу засудженого, обставини, які пом'якшують покарання та його незначну роль при скоєнні злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який просив залишити касаційні скарги без задоволення, змінити судові рішення, уточнити редакцію закону за яким засудженого всіх засуджених та виключити рішення суду про засудження ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365 КК до додаткового покарання у виді штрафу, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, та правильності кваліфікації їх дій захисником у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи засудженого ОСОБА_4 та його захисника про недоведеність його вини у скоєні злочинів, за які його засуджено є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування чи зміну судових рішень, у справі не допущено, а висновки суду про винність ОСОБА_4 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.

Суд, у відповідності до вимог ст. 67 КПК України оцінив докази у справі, та з дотриманням вимог статей 323, 333- 335 КПК України постановив вирок, належним чином мотивувавши свої висновки та дійшовши обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України.

Апеляційний суд, розглянувши справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника, ретельно перевірив викладені в них доводи, за змістом аналогічні доводам касаційних скарг зазначених осіб щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильної кваліфікації дій засудженого та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення, навівши в ухвалі мотиви такого рішення, з чим погоджується і колегія суддів. Дати іншу оцінку доказам, про що фактично просять захисник і засуджений у касаційних скаргах, а також скасувати судові рішення у зв'язку з однобічністю й неповнотою судового слідства або невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи касаційний суд згідно з чинним законодавством не вправі.

Призначаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, обставини скоєння злочинів, роль, дії кожного із винних при скоєнні злочинів, дані про їх особи, обставини, які пом'якшують покарання, в тому числі й ті, на які є посилання у касаційних скаргах.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання є достатнім й необхідним для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його пом'якшення із застосуванням ст. 69 КК України не вбачає.

Між тим, при призначенні покарання ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365 КК суд допустився помилки та призначив ОСОБА_4 за цим законом додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 13 600 грн, яке не було передбачено санкцією ч. 3 ст. 365 КК (в редакції статті від 21 грудня 2010 року), яка діяла на момент вчинення даного злочину. У зв'язку з чим судові рішення в цій частині підлягають зміні.

Колегія суддів вважає, що місцевий та апеляційний суди недостатньо врахували конкретні обставини справи, особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначили покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як встановлено судом, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше не судимі, були втягнуті у злочинну діяльність ОСОБА_5, характеризуються позитивно, вину у скоєні злочинів визнали. Обставинами, що пом'якшують покарання, суд обґрунтовано визнав явку з повинною і щире каяття.

За наявності вищенаведених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням осіб винних, їх ролі при скоєні злочинів, кількості епізодів злочинної діяльності колегія суддів вважає можливим застосувати положення ст. 69 КК України і пом'якшити ОСОБА_7, а також в порядку ст. 395 КПК України - ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки виправлення засуджених є можливим за коротший строк, ніж це визначив суд.

Оскільки під час перегляду справи апеляційний суд не звернув увагу на наведені обставини, зміні підлягає і ухвала апеляційного суду.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХI "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, а також захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 19 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 серпня 2012 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в порядку ст. 395 КПК - змінити.

Виключити з вироку та ухвали рішення суду про засудження ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365 КК до додаткового покарання у виді штрафу у розмірі 13 600 грн.

Вважати засудженими:

ОСОБА_4 - за ч. 3 ст. 365 КК (в редакції статті від 21 грудня 2010 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади на строк 3 роки; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК в редакції закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності, та на підставі ст. 70 КК - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади на строк 3 роки з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 307 КК (в редакції закону від 05 квітня 2001 року) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_6 - за ч. 3 ст. 307 КК (в редакції закону від 05 квітня 2001 року) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирок Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 19 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 уточнити, зазначивши, що його засуджено за ч. 3 ст. 307 КК (в редакції статті від 05 квітня 2001 року).

В решті судові рішення залишити без зміни.