розглянула в судовому засіданні в місті Києві 12 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 11 червня 2010 року.

Вироком суду

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше неодноразово судимого, востаннє 09.08.2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке йому належить;

ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду щодо ОСОБА_3 змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. Вирок щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Вироком суду засуджені визнані винними в тому, що 06 березня 2009 року близько 14 години ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2, який раніше вчиняв розбій, з метою забрати мобільний телефон, що належав ОСОБА_3 прийшли в квартиру АДРЕСА_1. Під час перебування в квартирі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_4, вчинили розбійний напад на нього, заволодівши майном на загальну суму 1747 гривень.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої і ухвали апеляційної інстанцій та направлення справи на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_3 Вказує, що суд при перекваліфікації дій засуджених з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України не врахував, що вони проникли в квартиру потерпілого шляхом обману, а також не врахував, що ОСОБА_3 вину визнав частково, а тому суд необґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а суд апеляційної інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_2 ставить питання про зміну вироку, перекваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 186 КК України та пом’якшення призначеного покарання. Вказує на те, що судами були допущені істотні порушення кримінального закону, оскільки його дії неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, крім того, зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував його тяжкий стан здоров’я.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про часткове підтримання касаційної скарги прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечення проти задоволення скарги засудженого ОСОБА_2, просив скасувати вирок і ухвалу судів у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а скарга засудженого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставою для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_2 є необґрунтованими з наступних підстав.

Так, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин справи і необхідність кваліфікації дій засуджених як розбійний напад.

Крім того, судом були перевірені доводи засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі у зв’язку з суворістю, і з урахуванням обставин вчинення злочину, даних про особу засудженого та його стану здоров’я, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.

Колегія суду касаційної інстанції погоджується з указаними висновками суду апеляційної інстанції, і не знаходить підстав для зміни або скасування вироку та ухвали судів щодо засудженого ОСОБА_2

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону у зв’язку з перекваліфікацією дій засуджених з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України не можуть вважатися слушними з наступних підстав.

Згідно рекомендацій Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" (v0010700-09) , вирішуючи питання про наявність у діях винної особи кваліфікуючої ознаки – проникнення у житло, суди повинні з’ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що умисел на заволодіння майном потерпілого у засуджених виник вже під час їх перебування у квартирі потерпілого. Дана обставина була також перевірена судом апеляційної інстанції та їй дана належна правова оцінка.

Таким чином, суди прийшли до обґрунтованого висновку про відсутність в діях засуджених кваліфікуючої ознаки – проникнення в житло.

Що стосується доводів скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_3 покарання тяжкості злочину та його особи, то, на думку колегії суддів, вони є слушними.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував обставинами, які пом’якшують покарання, щире каяття та відшкодування потерпілому завданої шкоди, крім того, врахував його особу, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину та думку потерпілого.

Звільнивши ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції послався на ті ж обставини, які були враховані судом першої інстанції як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у зв’язку з чим, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробування.

Таким чином ухвалу суду апеляційної інстанцій в цій частині не можна визнати законною і обґрунтованою, у зв’язку з чим вона підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене і вирішити питання про призначене засудженому ОСОБА_3 покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційну засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 11 червня 2010 року щодо нього – без зміни.

Скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 11 червня 2010 року в частині призначеного ОСОБА_3 покарання скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.