розглянула в судовому засіданні 14 березня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Хмельницької області та захисника засудженої ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 жовтня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 13 червня 2012 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28 жовтня 2011 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, -

за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла;

за ч. 2 ст. 366 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на 2 роки;

за ч. 1 ст. 209 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на 1 рік, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, строком на три роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянку України, раніше не судиму,

за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року.

Постановлено стягнути на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області судові витрати з ОСОБА_3 в сумі 2000 грн., 450 грн., 4000 грн.; з ОСОБА_2 - 2000 грн., 450 грн., 4000 грн.; з ОСОБА_4 - 1000 грн., 300 грн., 3000 грн.; ОСОБА_5 - 748 грн. 94 коп., 212 грн. 12 коп., 1915грн. 03 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5 на користь Державного підприємства "Хмельницька регіональна філія "Центр Державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" 131408 грн. 64 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 на користь Державного підприємства "Хмельницька регіональна філія "Центр Державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" 307396 грн. 86 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3, ОСОБА_2 (за епізодом ПКФ "Промтех-2005") на користь Державного підприємства "Хмельницька регіональна філія "Центр Державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" 36 364 грн. 00 коп.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_4 та ОСОБА_5 судові рішення стосовно яких не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_3, працюючи на посаді директора державного підприємства Хмельницька регіональна філія "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з головним бухгалтером цього підприємства ОСОБА_2, протягом липня 2006 року - грудня 2008 року незаконно заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах, вчинили службове підроблення та легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом за наступних обставинах.

ОСОБА_3, діючи як директор ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" 26 липня 2006 року, уклав удаваний договір про надання послуг з ремонту та обслуговування комп'ютерної техніки з приватним підприємцем ОСОБА_4 На підставі цього договору, а також фіктивних актів прийому передачі, ОСОБА_2 здійснювала списання коштів з розрахункових рахунків ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" та переказувала їх на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_4.

ОСОБА_4 в свою чергу переказував грошові кошти, які надійшли від ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" з розрахункового рахунку на картковий та знімав грошові кошти готівкою, яку передавав в подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3.

Всього ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 протягом червня 2006 року - грудня 2008 року, за попередньою змовою між собою, шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнили коштів на загальну суму 307 396 гривень 86 копійок чим спричинили збитки ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" в особливо великих розмірах.

Крім того ОСОБА_3 1 липня 2008 року уклав удаваний договір на виконання робіт та надання послуг приватним підприємцем ОСОБА_5 не передбачивши в ньому, які саме роботи виконуються чи послуги надаються. Після чого протягом серпня - грудня 2008 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 маючи виключний доступ до системи електронних платежів "Клієнт-Банк", визначаючи в довільній формі суми платежів, здійснили на підставі фіктивних актів прийому-передачі та виконаних робіт перерахування коштів з розрахункових рахунків ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_5, відкритий в Хмельницькій філії "Приватбанку", за нібито надання послуг по обробці даних, достовірно знаючи, що останній жодних послуг з обробки даних не надавав і надавати не буде.

ОСОБА_5 в свою чергу переказував гроші на власний картковий рахунок, знімав їх через систему банкоматів КБ "Приватбанк" у м. Волочиську та передавав одержану готівку ОСОБА_3 та ОСОБА_2 Всього таким чином було перераховано кошти на загальну суму 131 408 гривень 64 копійки.

Крім того, ОСОБА_3 10 вересня 2007 року уклав удаваний договір на виконання робіт та надання послуг з "ПФК Промтех 2005" м. Дніпропетровськ. Після чого, протягом жовтня - грудня 2007 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 маючи виключний доступ до системи електронних платежів "Клієнт-Банк", визначаючи в довільній формі суми платежів, здійснили на підставі фіктивних актів прийому-передачі та виконаних робіт перерахування коштів з розрахункових рахунків ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" на розрахункові рахунки "ПФК Промтех 2005" м. Дніпропетровськ, відкриті в ДФ ВАТ КБ "Причорномор'я" м. Дніпропетровськ, за нібито надання консультативних та роз'яснювальних юридичних послуг, достовірно знаючи, що жодні консультативні послуги не надавались і надаватись не будуть.

Всього таким чином було перераховано кошти на загальну суму 36 364 гривні.

Крім того, ОСОБА_3, привласнивши за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 кошти ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" на загальну суму 475169 гривень 50 копійок, вирішив легалізувати частину вказаних коштів в сумі 150000 гривень шляхом оформлення кредиту та його дострокового погашення, таким чином приховавши та замаскувавши незаконне їх походження.

ОСОБА_2, вчинивши розкрадання коштів ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" в сумі 475169 гривень 50 копійок, з метою приховання та маскування незаконного походження таких грошових коштів та джерела їх походження, 25 лютого 2008 року оформила в ВАТ КБ "Надра" кредитний договір, на підставі якого їй видано споживчий кредит в сумі 60000 гривень для придбання автомобіля "Хюндай Туксон", з терміном погашення 1 рік. Після чого ОСОБА_2 проводила погашення кредиту поза графіком та станом на 6 травня 2008 року повністю його погасила.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 13 червня 2012 року вирок місцевого суду в частині обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в розтраті коштів ХРФ ДП "ЦДЗК при Держкомземі України" на суму 36364 гривні шляхом перерахування їх на розрахунковий рахунок ПФК "Промтех 2005" скасовано та направлено прокурору Хмельницької області на додаткове розслідування.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить судове рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засуджених. Зокрема, прокурор вказує на те, що суд без належних підстав застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_2

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить судові рішення змінити, вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів, особі засудженої ОСОБА_2 внаслідок суворості. Просить застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням.

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково та просив направити справу на новий апеляційний розгляд і заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу та просив залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційна захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників процесу не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Приймаючи рішення про можливість призначення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особу та наявність по справі обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання. Зокрема, судом враховано те, що ОСОБА_3. позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності, хворіє на важкі захворювання, брав активну участь у громадському житті та благодійній діяльності, а ОСОБА_2 крім позитивної характеристики та наявність у неї ряду захворювань має на утриманні похилого віку бабусю - ОСОБА_7

Тому рішення суду про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є таким, що не суперечить вимогам закону.

Крім того, з урахуванням обставин, які пом'якшують покарання та даних про особу засудженої ОСОБА_2, наведених у вироку, а також тих обставин, що згідно наданих суду касаційної інстанції документів вона частково, в сумі 146 268 гривень відшкодувала завдану шкоду, колегія суддів приходить до висновку, що вони дають підстави вважати, що її виправлення та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому у зв'язку із необхідністю звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням не підлягає виконанню рішення суду про конфіскацію належного їй майна, крім коштів, одержаних злочинним шляхом.

Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року п.п.11,15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду 28 жовтня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 13 червня 2012 року, постановлені щодо ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного їй судом першої інстанції основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

У зв'язку зі звільненням ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням вважати її засудженою без застосування додаткового покарання у виді конфіскації належного їй майна, але з конфіскацією грошових коштів одержаних злочинним шляхом та із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень.