розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 березня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Указаним вироком засуджено:

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Новоукраїнки, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією половини майна, що є його власністю.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку та мешканку АДРЕСА_2, громадянку України, таку, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією половини майна, що є її власністю.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на неї обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ІНФОРМАЦІЯ_5,

уродженця та мешканця АДРЕСА_3, громадянина України, судимого - 17 жовтня 2011 року за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці чотири дні,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого в порядку ст. 365 КПК 1960 року щодо ОСОБА_2 змінено в частині призначення покарання: постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно - на строк п'ять років два місяці.

Цей же вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 змінено і з вироку виключено призначення їм додаткового покарання у виді конфіскації половини майна, яке є їх власністю. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком ОСОБА_1 і ОСОБА_3 визнано винуватими у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) вагою 12,506 г (у перерахунку на суху речовину) з метою збуту ОСОБА_2, який знаходився під вартою в Кіровоградському слідчому ізоляторі, та у закінченому замаху на збут канабісу; ОСОБА_2 - у закінченому замаху на незаконне придбання та зберігання канабісу без мети збуту. Ці злочинні дії засуджені вчинили в м. Кіровограді протягом 06-09 березня 2011 року за попередньою змовою групою осіб.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винності засуджених та правильності кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного і направити справу на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального, а також у зв'язку з м'якістю призначеного засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання. Зазначає, що місцевий суд безпідставно не призначив ОСОБА_2 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК, а апеляційний суд за відсутності апеляційних вимог про це ухвалою призначив цьому засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів, не скасувавши вироку місцевого суду і не постановивши свого, чим погіршив становище ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, засудженого ОСОБА_1, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

З формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним (з чим погодився апеляційний суд), убачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 309 КК, ОСОБА_2 вчинив 06-09 березня 2011 року, за що вироком від 19 липня 2012 року був засуджений.

З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_2 17 жовтня 2011 року було засуджено за вироком того ж місцевого суду за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці чотири дні.

Отже, місцевий суд мав би призначити остаточне покарання цьому засудженому за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК, оскільки ОСОБА_2 визнано винним у злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, але суд безпідставно цього не зробив. Таким чином, він не застосував кримінального закону, який підлягав застосуванню, що вплинуло на визначення покарання у бік його м'якості.

Згідно з ч. 1 ст. 365, статтями 373, 378 КПК 1960 року апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляції, за які може вийти, якщо зміна вироку не погіршує становища засудженого. У разі необхідності застосування більш суворого покарання апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок.

Ці вимоги кримінально-процесуального закону апеляційний суд під час перевірки справи за апеляцією прокурора істотно порушив, адже вийшов за межі апеляції і погіршив становище засудженого ОСОБА_2, тому що прокурор не просив призначити останньому більш суворе покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, і призначив таке покарання без скасування вироку суду першої інстанції і постановлення свого вироку.

За таких обставин вирок місцевого суду й ухвала апеляційного щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

Якщо під час нового судового розгляду буде доведено винність ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні, то призначене йому за цим вироком покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК слід визнати м'яким.

Що стосується доводів прокурора про незаконність звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, оскільки місцевий суд таке рішення у вироку належно вмотивував.

Разом із тим, перевіряючи справу в повному обсязі в порядку ст. 395 КПК 1960 року, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 підлягають зміні в частині кваліфікації їх дій.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 засуджено за незаконне придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту ОСОБА_2, який знаходився під вартою в слідчому ізоляторі, та у закінченому замаху на збут канабісу, вчинені ними за попередньою змовою групою осіб.

Ці дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 307 КК.

Проте приєднання до кваліфікації дій засуджених такої кримінально-правової норми, як ч. 2 ст. 28 КК, є зайвим, адже таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, передбачено ч. 2 ст. 307 КК й інкриміновано ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за цим кримінальним законом.

Тому дії цих засуджених мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 307 КК.

Таким чином, вирок місцевого суду й ухвала апеляційного (оскільки апеляційний суд не виправив помилки) в порядку ст. 395 КПК 1960 року підлягають зміні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

Цей же вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в порядку ст. 395 КПК 1960 року змінити, перекваліфікувати їх дії з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 307 КК 2001 року і за цим законом призначити покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА_1 - на строк п'ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_3 - на строк п'ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням на неї обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.