розглянула у судовому засіданні 17 травня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Вінницької області та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 4 квітня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області від 8 липня 2010 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, судимого 29 травня 2008 року за ч. 2 ст. 302 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

засуджено за ч. 3 ст. 303 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, судимого 14 червня 2001 року за п.п. "а", "і", "ж", "з", ст. 93, ч. 1 ст. 22 КК України ( ред. 1960 р.) на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 23 лютого 2005 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 3 роки 3 місяці 8 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 303 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського обласного суду від 14 червня 2001 року та остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 303 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 8 липня 2010 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 змінено. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на кожного обов’язків, передбачених п.п.2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з-під варти звільнено із залу суду. У решті вирок залишено без зміни.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 з метою протиправного особистого збагачення шляхом сутенерства у 2007 році у готелі "Жовтневий" у м. Вінниця познайомився з ОСОБА_4, якого вирішив використати як охоронця готелю, вступивши з ним у попередню змову на спільне забезпечення ними зайняття проституцією іншими особами в період з літа 2007 року по лютий 2008 року.

У лютому 2008 року, з метою створення стійкого угруповання для зайняття злочинною діяльністю, умов, що полегшать вчинення злочинів, мобільнішого пересування та маскування злочинної діяльності, ОСОБА_3 залучив до участі у вчиненні злочинів раніше судимого ОСОБА_2, організувавши та очоливши таким чином організовану злочинну групу.

Відповідно із розробленим планом злочинної діяльності ОСОБА_4, який періодично знаходився на чергуваннях у готелі "Жовтневий" на площі Гагаріна у м. Вінниці, на звернення із проханням допомоги у пошуку повій для надання сексуальних послуг за плату, діючи відповідно до відведеної йому функції, оцінював ситуацію та, впевнившись у безпеці злочинної діяльності, повідомляв замовникам вартість надання сексуальних послуг у розмірі 250 ( з травня 2008 року -300) гривень за годину.

У разі отримання згоди ОСОБА_4, діючи відповідно до плану злочинної діяльності, за допомогою мобільного зв’язку повідомляв про замовлення ОСОБА_3, який, як організатор та керівник організованої злочинної групи, приймав рішення про подальші дії по вчиненню злочину, надаючи за допомогою мобільного зв’язку вказівки ОСОБА_4 – очікувати разом із замовником прибуття повії або надати замовнику номер його телефону. Залежно від зайнятості, ОСОБА_3 узгоджував із ОСОБА_2, хто із них виконуватиме замовлення.

Діючи згідно описаного плану, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у складі організованої злочинної групи на території м. Вінниці в період з лютого по серпень 2008 року забезпечували зайняття проституцією особами жіночої статті: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_7, та ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_8, а також іншими невстановленими слідством особами.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених та доведеність вини, порушує питання про скасування судових рішень через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м’якості та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що призначене засудженим покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 303 КК України, та звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на істотне порушення норм кримінального та кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок постановлений незаконним складом суду, судовий процес фіксувався на неналежному рівні, під час судового слідства не була розглянута скарга ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи, у вироку відсутній аналіз пред’явленого обвинувачення та перевірка зібраних доказів, засудженому призначено явно несправедливе покарання, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання поданої скарги та із запереченнями проти скарги захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 377 КПК України. У ній мають бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані і жоден із них не повинен залишатися без відповіді.

Однак, як убачається із матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в апеляційному порядку не дотримався усіх вимог та положень вказаного закону.

Так, у своїх апеляціях на вирок місцевого суду засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та їх захисники зазначали про однобічність та неповноту судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону при проведенні досудового та судового слідства, невідповідність вироку суду вимогам ст. 334 КПК України, оскільки він не містить ретельного аналізу зібраних по кожному епізоду доказів та ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах. Крім того, засуджені та їх захисники вказували на недоведеність їх участі у створенні та діяльності організованої злочинної групи. Наведені доводи вони детально аргументували з посиланням на конкретні матеріали справи.

Як убачається з ухвали, апеляційний суд коротко, у загальних рисах вказав про доведеність винуватості ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у сутенерстві у складі організованої групи.

Разом з тим, залишаючи апеляції засуджених і захисників в цій частині без задоволення, апеляційний суд, не перевіривши належним чином усі наведені у них доводи, не дав в ухвалі вичерпної відповіді на них і не зазначив мотивовані підстави, з яких визнав ці доводи необґрунтованими, а лише частково перерахував докази, викладені у вироку.

Тобто ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Це порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним та таким, що само по собі тягне скасування ухвали.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора у касаційній скарзі в частині порушення апеляційним судом вимог кримінального закону при застосуванні до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, належним чином не виконав.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджені за сутенерство, вчинене у складі організованої злочинної групи, та щодо неповнолітньої особи.

Вчинений засудженими злочин відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, а наявність у діях винних осіб кількох кваліфікуючих ознак свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності зазначеного злочину.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про їх особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання.

Пославшись на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щиро покаялися в ході апеляційного розгляду справи, повністю визнали себе винними та в деталях підтвердили всі епізоди злочинів, за якими засуджені, сприяли викриттю співучасника організованої групи ОСОБА_2, апеляційний суд визнав ці обставини достатніми для звільнення їх від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд не вказав, в чому полягає сприяння засудженими розкриттю злочинів та щире каяття, враховуючи, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 протягом усього досудового та судового слідства не визнавали своєї вини. Також суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_3 раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, засудженим інкримінується вчинення злочину у складі організованої злочинної групи, а ОСОБА_3 ще й організував та очолив таку групу.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що призначене апеляційним судом ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 303 КК України із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме його меті – виправленню засуджених та запобіганню вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами, а тому є явно несправедливим внаслідок м’якості.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора про скасування судових рішень щодо засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і у зв’язку з надмірною м’якістю призначеного їм покарання за ч. 3 ст. 303 КК України у виді п’яти років позбавлення волі задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м’якості або суворості.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) з урахуванням меж, встановлених для даного виду покарання у Загальній частині цього Кодексу (2341-14) .

Прокурором у касаційній скарзі не наведено переконливих мотивів, що призначене засудженим покарання у мінімальній межі є явно несправедливим внаслідок м’якості.

Оскільки зазначені у касаційних скаргах порушення закону можуть бути перевірені та усунуті апеляційним судом, колегія суддів вважає можливим скасувати лише апеляційну ухвалу, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду суду слід з використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей розглянути подані апеляції і прийняти законне та обґрунтоване рішення, з викладенням у ньому аналізу доказів та мотивів його прийняття, ретельно перевірити й інші доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_1, і в разі доведеності винуватості ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм злочинів призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м’яким.