розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 лютого 2013 року справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції на вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 21 лютого 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2010 року ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31.05.2005 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців, умовно-достроково звільненого 18.06.2007 року на невідбуту частину покарання 8 місяців 6 днів засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31.05.2005 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавленння волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.09.2005 року до позбавлення волі на строк 3 роки, умовно-достоково звільненого 30.03.2007 року на невідбуту частину покарання 10 місяців 8 днів засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

за ст. 395 КК України до арешту на строк 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.09.2005 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Цивільний позов ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що 23 листопада 2007 року, о 21 годині, в м. Львові, по вул. Патона, він, у невстановленої досудовим слідством особи придбав та зберігав медичний шприц, заповнений наркотичною речовиною - опієм ацетильованим.

Крім того, ОСОБА_5, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим слідством особою, 24 грудня 2007 року, о 23 годині 10 хвилин, у м. Львові, по вул. Симоненка, 7, з метою заволодіння чужим майном, напали на ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та, застосовуючи насильство щодо ОСОБА_7, внаслідок якого останній втратив свідомість, заволоділи його грошовими коштами в сумі 30 гривень. Продовжуючи, ОСОБА_6 наніс удари по голові та тілу ОСОБА_8, внаслідок чого вона впала, після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заволоділи належним потерпілій майном, на загальну суму 7913 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи особою, над якою постановою Сихівського районного суду м. Львова від 26.03.2007 року встановлено адміністративний нагляд, 05.12.2007 року самовільно залишив своє місце проживання, не повідомивши, при цьому, про своє місце перебування працівників міліції та не зявлявся на реєстрацію в органи внутрішніх справ.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 21 лютого 2012 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31.05.2005 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 1 (один) місяць.

Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України та кримінальну справу відносно нього в цій частині закрито на підставі ст. 7-1 КПК України, в зв'язку із закінченням строків давності.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.09.2005 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 1 (один) місяць.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і справу направити на новий судовий розгляд з підстав неправильного застосування кримінального закону. Прокурор не погоджується з перекваліфікацією судом дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що факт втрати свідомості в ході нападу потерпілим ОСОБА_7, який підтверджується матеріалами справи, свідчить про те, що насильство, застосоване в ході нападу є небезпечним для життя і здоров'я потерпілих, а тому, кваліфікуючи дії засуджених в даному випадку, на його думку, слід застосовувати ч. 2 т. 187 КК України (2341-14) .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що судові рішення необхідно скасувати і справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, і їхні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України (т. 1 а.с. 364-378). До такого ж висновку прийшов суд першої інстанції (т. 3 а.с. 229-231).

Апеляційний суд, розглядаючи апеляції засуджених, перекваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України і своє рішення вмотивував тим, що в матеріалах справи відсутні об'єктивні дані, які б підтверджували, що заподіяні потерпілим тілесні ушкодження були небезпечними для життя та здоров'я потерпілих, адже висновку судово-медичної експертизи, яка б підтверджувала ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілим немає, що унеможливлює визначення небезпечності нанесення тілесних ушкоджень для життя чи здоров'я в момент їх заподіяння.

Між тим, колегія суддів не погоджується з наведеним висновком апеляційного суду і вважає, що суд не врахував усіх фактичних обставин справи та досліджених місцевим судом доказів у їх сукупності, а тому дійшов передчасного висновку про те, що засудженими не було застосовано до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 насильства небезпечного для його життя та здоров'я.

Зокрема, згідно показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які вони давали як під час досудового слідства, так і судового розгляду, в ході подій, що відбувалися 24 грудня 2007 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 наносили ОСОБА_7 численні удари по голові та тілу, внаслідок яких він упав та втратив свідомість, а коли опритомнів то виявив, що у нього та дружини викрадено майно і грошові кошти (т. 1 а.с. 25-26, 29, т. 3 а.с. 147-148).

В п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року (v0010700-09) «Про судову практику в справах про злочини проти власності» роз'яснено, що небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну вртату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильництво, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Тому, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд, без достатніх на те підстав, дійшов передчасного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та таким чином допустив неправильне застосування кримінального закону, в зв'язку з чим ухвала апеляційного суду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду справи суду слід ретельно перевірити обґрунтованість доводів поданих на вирок районного суду апеляцій, перевірити всі докази по справі, дати діям ОСОБА_5 та ОСОБА_6 належну юридичну оцінку і, виходячи із достовірно встановлених обставин, а також врахувавши і перевіривши доводи касаційної скарги прокурора, прийняти законне та обґрунтоване рішення. При цьому, колегії суддів апеляційного суду слід звернути увагу також на вимоги ст. 49 КК України при перегляді даної справи в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. ст. 394 - 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) та п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) від 13 квітня 2012 року, колегія суддів,