розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 28 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2012 року.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, на підставі статті 89 КК України такий, що судимості не мав, засуджений за частиною 2 статті 307 КК України на 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він придбав не менше 10,46 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуана) (висушений) за невстановлених слідством обставин у невстановленої слідством особи з метою збуту. Потім 5 листопада 2009 року ОСОБА_1 о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи по вул. Косарєва в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, за 70 грн незаконно збув ОСОБА_2 не менше 2,91 г речовини рослинного походження зеленого кольору, який останній незаконно зберігав при собі без мети збуту, а о 18 годині 05 хвилин біля будинку №36 по вул. Качалова в Саксаганському районі м. Кривого Рогу в присутності понятих добровільно видав її працівникам міліції, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуана) (висушений).

Цього ж дня о 18 годині 20 хвилин біля буд. №177 по вул. Косарева в Саксаганському районі м. Кривого Рогу працівники міліції в присутності понятих вилучили у ОСОБА_1 речовину вагою 2,49 г, 2,42 г, 2,64 г, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуана) (висушений).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2012 року вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінений, його дії перекваліфіковано з частини 2 статті 307 КК України на частину 2 статті 309 КК України. ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

У касаційній скарзі прокурор просить рішення апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд через істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги того, що винуватість засудженого підтверджується не тільки показаннями свідка ОСОБА_2, а й протоколом впізнання особи та висновком судово-хімічної експертизи, при цьому підтвердивши факт затримання засудженого 5 листопада 2009 року о 18 годині 20 хвилин та вилучення у нього особливо небезпечного наркотичного засобу. Крім того, прокурор наголошує на тому, що відсутність у засудженого грошових коштів в сумі 70 грн при його затриманні не може однозначно свідчити про його невинуватість. Вважає, що апеляційний суд свого рішення належним чином не мотивував та дав іншу оцінку доказам.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, у тому числі аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При скасуванні або зміні вироку (постанови) в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Але, зазначених вимог закону судом апеляційної інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних речовин, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто за частиною 2 статті 307 КК України, яке суд першої інстанції визнав доведеним, з наведенням відповідних мотивів.

Однак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого з вказаної норми кримінального закону на частину 2 статті 309 КК України.

Висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 не збував ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу за відсутності у нього коштів в сумі 70 грн від його продажу побудований на показаннях ОСОБА_1 про вживання ним наркотичних засобів, придбання їх 5 листопада 2009 року, показаннях ОСОБА_2 щодо придбання у ОСОБА_1 за 70 грн наркотичного засобу, який він добровільно видав працівникам міліції, про що складено відповідний протокол, протоколі огляду ОСОБА_1, в ході якого у нього вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 2,49 г, 2,42 г, 2,64 г, кошти в сумі 10 грн та мобільний телефон з сім-картою.

При цьому, апеляційним судом наголошується на брак незаперечних доказів, які б свідчили про збут ОСОБА_1 наркотичних засобів.

Проте, як правильно зазначає в касаційній скарзі прокурор, з такими висновками апеляційного суду не можна погодитися.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема і спосіб упакування та розфасування.

Факт придбання ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу 5 листопада 2009 року в ході досудового і судового слідства ним не заперечувався та прокурором не оскаржується.

Проте із показань ОСОБА_1 на досудовому і судовому слідстві вбачається, що 5 листопада 2009 року він придбав три паперові пакетики з наркотичними засобами для своїх друзів, які після передачі їм наркотичних засобів, повинні були з ним поділитися незначною їх частиною для власного вживання, частину яких він продав ОСОБА_2, після чого його затримали працівники міліції та вилучили у нього в присутності двох понятих три паперові згортки з наркотичними засобами, кошти в сумі 10 грн та мобільний телефон (т.1 а.с. 5, 6, 20, 51, 55, 110, 127, 156).

Тобто ОСОБА_1 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб за домовленістю з друзями, який він повинен був їм передати, пообіцявши, що вони з ним поділяться, при цьому вказуючи на неодноразовість таких дій.

Таким чином, беззаперечне твердження апеляційного суду про відсутність доказів, які б вказували на придбання ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, не відповідає дійсності.

До того ж, направленість умислу ОСОБА_1 саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу випливає і з показань ОСОБА_2, якому, за його показаннями на досудовому і судовому слідстві, ОСОБА_1 збув особливо небезпечний наркотичний засіб, який вподальшому ОСОБА_2 добровільно видав працівникам міліції в присутності понятих, а його однорідність перевірена з речовиною, вилученою у ОСОБА_1 (т.1 а.с. 7, 8, 11, 12, 46, 47, 48, 49-50, 51, 74-77; т.2 а.с. 130).

Відсутність у ОСОБА_1 при собі коштів з продажу особливо небезпечного наркотичного засобу не являється беззаперечним доказом того, що він взагалі не мав на меті його збувати, про що свідчать наведені докази у справі.

Саме про недостатність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини 2 статті 307 на частину 2 статтю 309 КК України зазначається прокурором в касаційній скарзі.

З уваги на таке, ухвала апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно і об'єктивно дослідити докази у справі, дати їм належну оцінку та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, яке йому інкриміноване досудовим слідством, призначити йому покарання, яке відповідало б вимогам статті 65 КК України.

Відтак касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та пунктом 15 розділу 11 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.