розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 28 лютого 2013 року матеріали справи за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постанову Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 13 вересня 2012 року,

постановою старшого слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області від 15 серпня 2012 року порушено кримінальну справу щодо директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

За змістом цієї постанови, приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання в діях директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, при проведенні дослідчої перевірки ГВПМ Вінницької ОДПІ, а підставою - встановлення в ході перевірки достатніх даних, які вказують на наявність діях ОСОБА_2 ознак умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Так, із постанови видно, що ОСОБА_2, здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, у період із 01 січня 2011 року до 31 грудня 2011 року на порушення пп 14.1.36 п.14.1 ст.14, пунктів 138.4, 138.8 ст.138 пп. 139.1.9, п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України шляхом завищення валових витрат, внаслідок проведення безтоварних операцій із ТОВ «СМТ-Будівництво» умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 1729937 грн (II квартал 2011 року - 423155 грн, ІII квартал 2011 року - 676558 грн, IV квартал 2011 року - 630224 грн), а також на порушення пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14, пунктів 198.2, 198.3, 198.6 ст.198 Податкового Кодексу України шляхом завищення податкового кредиту по податку на додану вартість, внаслідок проведення безтоварних операцій із ТОВ «СМТ-Будівництво» умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період із 01 січня 2011 року до 31 грудня 2011 року на загальну суму 1504293 грн, а всього ухилився від сплати податків (податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства) на загальну суму 3234230 грн, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Ця постанова була оскаржена до Ленінського районного суду м. Вінниці ОСОБА_2, який вважав, що постанова про порушення кримінальної справи щодо нього є незаконною та такою, що винесена із порушенням вимог статей 94, 98 КПК України.

Постановою Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 серпня 2012 року скаргу ОСОБА_2 задоволено, а постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області від 15 серпня 2012 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасовано з наступних підстав.

Як указав суд, при винесенні постанови про порушення кримінальної справи порушено вимоги статей 94, 98 КПК України.

Зокрема, суд указав, що слідчим не вчинено дій, на виконання вимог ч.4 ст. 97 КПК України після отримання рапорту ст. о/у з ВБФБ ООЗСПБ ГВПМ Вінницької ОДПІ Горбульського В.О., зареєстрованого 30 липня 2012 року, згідно з яким 30 липня 2012 року на адресу ГВПМ Вінницької ОДПІ з СУ УПМ ДПС у Вінницькій області надійшли матеріали позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Гервін» (акт від 30.07.2012 року), яким встановлено порушення норм податкового законодавства, а в діях посадових осіб ТОВ «Гервін» вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Одночасно суд звернув увагу на те, що на порушення вимог ч.4 ст. 97 КПК України кримінальну справу порушено із значною затримкою у часі після отримання указаного рапорту ст. о/у з ВБФБ ООЗСПБ ГВПМ Вінницької ОДПІ Горбульського В.О..

Також суд, проаналізувавши висновки акту № 24\22\13315739 від 30 липня 2012 року «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Гервін» із питань перевірки правильності обчислення податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ «І.В.С. Інженерно-будівельна компанія» та ТОВ «СМТ-Будівництво» за період з 01.01.2006 року до 31.12.2011 року», прийшов до висновку, що він суперечить акту виїзної позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Гервін» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2006 року по 31 грудня 2011 року №6\22\13315739 від 02 березня 2012 року. З висновків акту перевірки №24\22\13315739 убачається відсутність фактичного здійснення господарських операцій між ТОВ «Гервін» і ТОВ «СМТ-Будівництво», хоча ТОВ «Гервін» віднесено до складу валових витрат з ТОВ «СМТ-Будівництво» відповідних коштів, використання яких у межах господарської діяльності не доведено. При цьому відповідно до висновків акту перевірки №6\22\13315739 порушень під час здійснення фінансово-господарської діяльності між ТОВ «Гервін» і ТОВ «СМТ-Будівництво» не виявлено, а тому податкове зобов'язання ТОВ «Гервін» на будь-яку суму не вносилось.

Додатково суд урахував, що постановами старшого слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області від 22 березня 2012 року та 28 квітня 2012 року порушено кримінальні справи № 12049004, № 12049004 (2) щодо директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах під час здійснення фінансово-господарської діяльності в 2009-2011 роках між ТОВ «Гервін» і ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» і ТОВ «С.ДЖ.Р.Груп»; ухилення від сплати податків під час здійснення фінансово-господарської діяльності в період із 01 січня 2006 року до 31 грудня 2008 року між ТОВ «Гервін» із ТОВ «Будівельно-інвестиційний альянс Укрбудкапітал», ТОВ«Інтертехно», ТОВ «Компанія Уна»).

В процесі розслідування указаних кримінальних справ старшим слідчим з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області 15 серпня 2012 року порушено кримінальну справу №1249006 щодо ОСОБА_2.

Оскільки вказана вище постанова старшого слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області від 22 березня 2012 року була скасована місцевим судом і це судове рішення набуло законної сили, суд визнав, що виділені матеріали кримінальної справи №1249006 щодо ОСОБА_2 отримані з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

З огляду на це, суд встановив, що при порушенні кримінальної справи не було дотримано вимог статей 94, 98 КПК України.

Постанова місцевого суду була оскаржена прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, до Апеляційного суду Вінницької області, який ухвалою від 13 вересня 2012 року відмовив у задоволенні апеляції прокурора, а постанову місцевого суду залишив без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, порушує питання про скасування вищевказаних судових рішень і про направлення матеріалів судового провадження за скаргою ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи на новий судовий розгляд. Посилається на те, що, скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суддя допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, не перевірив і не врахував матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав до її порушення. Також указує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 236-8 КПК України тим, що замість встановлення достатності приводів і підстав до порушення кримінальної справи, суддя вдався до оцінки обставин по справі і дійшов висновків, які виходять за межі його повноважень на цій стадії процесу, оскільки підлягають вирішенню при розгляді справи по суті. Стверджує про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 377 КПК України, оскільки при винесенні ухвали про відмову в задоволенні апеляції прокурора не надано мотивованих відповідей на всі доводи апеляції.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали розгляду судом скарги ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи та матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, обговоривши доводи наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, суддя, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен дослідити матеріали, на підставі яких було порушено справу, та перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, а також законність джерел отримання даних, які стали підставою до порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Згідно зі ст. 94 КПК України підставами до порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. На даній стадії кримінального процесу перевіряється лише наявність об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину, й закон не вимагає від відповідних органів при вирішенні питання про порушення кримінальної справи надавати докази або вважати встановленими будь-які обставини.

Проте, з матеріалів справи видно, що, отримавши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2, суддя місцевого суду розглянув його скаргу, не перевірив з достатньою повнотою цих матеріалів, приводів і підстав для порушення справи, чим допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Зокрема, постановляючи рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 суд не перевірив, що приводом для порушення даної кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання в діях директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, при проведенні дослідчої перевірки ГВПМ Вінницької ОДПІ. При цьому підставою стало встановлення в ході перевірки того, що ОСОБА_2, здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, у період із 01 січня 2011 року до 31 грудня 2011 року на порушення пп. 14.1.36 п.14.1 ст.14, пунктів 138.4, 138.8 ст.138 пп. 139.1.9, п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України шляхом завищення валових витрат, внаслідок проведення безтоварних операцій із ТОВ «СМТ-Будівництво» умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 1729937 грн (II квартал 2011 року - 423155 грн, ІII квартал 2011 року - 676558 грн, IV квартал 2011 року - 630224 грн), а також на порушення пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14, пунктів 198.2, 198.3, 198.6 ст.198 Податкового Кодексу України шляхом завищення податкового кредиту по податку на додану вартість, внаслідок проведення безтоварних операцій із ТОВ «СМТ-Будівництво» умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період із 01 січня 2011 року до31 грудня 2011 року на загальну суму 1504293 грн, а всього ухилився від сплати податків (податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства) на загальну суму 3234230 грн, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Усіх цих даних суддя при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не перевіряв, чим допустив істотне порушення вимог ч.4 ст. 236-8 КПК України.

Висновки суду про те, що: постанову про порушення кримінальної справи було винесено передчасно; в матеріалах перевірки відсутні відомості, які б давали можливість зробити висновок про наявність ознак злочину у діях ОСОБА_2; висновки акту № 24\22\13315739 від 30 липня 2012 року «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Гервін» із питань перевірки правильності обчислення податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ «І.В.С. Інженерно-будівельна компанія» та ТОВ «СМТ-Будівництво» за період з 01 січня 2006 року до 31.12.2011 року» суперечить акту виїзної позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Гервін» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2006 року по 31 грудня 2011 року №6\22\13315739 від 02 березня 2012 року, є неприпустимими при розгляді цієї категорії справ. Зазначені обставини мають уточнюватися під час розслідування та розгляду справи по суті.

Та обставина, що кримінальна справа була порушена не в строк, передбачений ч.4 ст. 97 КПК України, не свідчить про відсутність приводів і підстав для її порушення.

Також не може бути підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи і не визначення контролюючим органом податкового зобов'язання ТОВ «Гермін» з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що скасування постанови про порушення кримінальної справи є підставою для визнання незаконності порушення кримінальної справи, матеріали якої були виділені в окреме провадження.

З огляду на викладене, постанова судді місцевого суду не може бути визнана законною та обґрунтованою.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляції прокурора, не звернув увагу на зазначені порушення та постановив незаконне рішення.

Тому судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи за скаргою ОСОБА_2 на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.

При новому розгляді скарги місцевому суду необхідно неухильно дотримати вимоги ст. 236-8 КПК України, перевірити доводи скарги й надані матеріали та прийняти по скарзі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України (у редакції 1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 13 вересня 2012 року, постановлені за скаргою ОСОБА_2 на постанову від 15 серпня 2012 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Гервін» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд.