розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Автономної Республіки Крим на вирок Київського районного суду м. Сімферополя від 07 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2.

Цим вироком засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

- за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна, набутого злочинним шляхом, без конфіскації особистого майна.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, без конфіскації майна, набутого злочинним шляхом, без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

В 2005 році ОСОБА_3, фактично продавши ОСОБА_4 домоволодіння та земельну ділянку по АДРЕСА_1, договір купівлі-продажу майна з останнім не уклала, а надала йому генеральну довіреність на володіння цим майном.

ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, діючи шляхом обману під приводом належного оформлення документів на указані домоволодіння та земельну ділянку отримала від ОСОБА_4 документи на це нерухоме майно.

Після цього ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом обману та зловживання довірою, користуючись юридичною неграмотністю ОСОБА_3, переконала останню, що вона має намір придбати це майно у ОСОБА_4, що потребувало додаткового оформлення документів на нерухоме майно від імені ОСОБА_3.

З метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства ОСОБА_2, отримала оцінку указаного домоволодіння та земельної ділянки, а також виписку з Реєстру прав власності на нерухоме майно по АДРЕСА_1 від імені ОСОБА_3.

29 січня 2008 року ОСОБА_2 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_3, яка за документами була зареєстрована як власник зазначеного вище домоволодіння та земельної ділянки, переконавши останню в необхідності підписання технічних документів, уклала з останньою договір купівлі-продажу домоволодіння та земельної ділянки по АДРЕСА_1, не сплативши при цьому грошових коштів.

Тобто ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом обману та зловживання довірою, заволодіння майном, яке фактично належало ОСОБА_4, на загальну суму 2738000 грн.

24 січня 2008 року ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою отримання кредиту нібито на купівлю домоволодіння та земельної ділянки по АДРЕСА_1 надала в КРУ ВАТ «Ощадбанк», що знаходиться по вул. Київській, 55-а, в м. Сімферополі, необхідний пакет документів, який включав дві підроблені довідки про доходи ОСОБА_2, технічний паспорт на домоволодіння по АДРЕСА_1, виписку з БТІ м.Сімферополя та свідоцтво про право власності на вказане домоволодіння на ім'я ОСОБА_3, державний акт на земельну ділянку по АДРЕСА_1 на ім'я ОСОБА_3 та висновок оцінки нерухомого майна за вищевказаною адресою.

01 лютого 2008 року ОСОБА_2 із метою заволодіння грошима КРУ ВАТ «Ощадбанк» в особливо великих розмірах, діючи шляхом обману за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, отримала кредит в сумі 2000000 грн на купівлю житлового будинку та земельну ділянку по АДРЕСА_1, в той час як із 29 січня 2008 року вона була зареєстрована власником указаного майна.

При цьому з метою легалізації (відмивання) майна, отриманого шляхом обману, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2 при укладенні кредитного договору на суму 2000000 грн використала як заставу домоволодіння та земельну ділянку по АДРЕСА_1, тобто вчинила фінансову операцію, надавши легального статусу майну, яке отримала внаслідок вчинення злочинних дій.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

У касаційній скарзі заступник прокурора Автономної Республіки Крим стверджує про незаконність постановленого щодо ОСОБА_2 вироку, просить його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного засудженій покарання тяжкості вчинених нею злочинів та даним про її особу внаслідок м'якості. Доводить, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 209 КК України. Стверджує, що вирок у частині призначеного засудженій покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України (2341-14) не мотивований. Указує, що при призначенні ОСОБА_2 покарання судом помилково враховано як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом'якшуючі покарання обставини: наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, визнання вини та щире каяття засудженої.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, скасувавши вирок у частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст. 209 КК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням статей 69, 75 КК України та м'якістю призначеного засудженій покарання, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190 КК України у касаційній скарзі прокурора не заперечується.

Разом з тим, засуджуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст. 209 КК України, поза увагою суду залишилось наступне.

Так, суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_2 у легалізації (відмиванні) майна, одержаного злочинним шляхом, тобто вчиненні у великому розмірі за попередньою змовою групою осіб угод із грошовими коштами та іншим майном, придбаним внаслідок вчиненні злочинного діяння.

Проте, відповідальність за ст. 209 КК України наступає у разі вчинення дії, пов'язаних з коштами (власністю), одержаними (здобутими) внаслідок вчинення злочину, спрямованих на приховування джерел походження зазначених коштів (власності), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

При цьому, формулюючи обвинувачення ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 209 КК України, визнане доведеним, суд указав, що 29 січня 2008 року засуджена внаслідок вчинення злочинних дій незаконно заволоділа домоволодінням і земельною ділянкою по АДРЕСА_1, тобто набула права власності на указане нерухоме майно.

Одночасно у вироку не указано, які дії вчинені ОСОБА_2 з використанням нерухомого майна, були спрямовані на приховування джерел походження зазначеної власності, а так само набуття, володіння або використання цим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.

Зазначене порушення закону призвело до передчасного висновку суду про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченогоч.2 ст. 209 КК України.

Окрім того, при призначенні ОСОБА_2 покарання судом неправильно застосовано кримінальний закон та призначено таке покарання, яке внаслідок м'якості не відповідає тяжкості вчинених нею злочинів та даним про її особу.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням даних про особу засудженого, суд, належним чином умотивувавши своє рішення, може призначити засудженому основне покарання нижче від найнижчої межі санкції статті кримінального закону, за яким його засуджено, а згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Суд зазначених вимог закону не дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_2 покарання суд указав про врахування характеру і ступеню тяжкості вчинених нею злочинів, наслідків, що настали, даних про особу засудженої, яка характеризувалася позитивно, раніше не судима, вину визнала, щиро розкаялася у вчинених злочинах, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відшкодувала моральну шкоду потерпілим, які просили не позбавляти її волі.

Ці дані про особу засудженої суд одночасно визнав такими обставинами, що пом'якшують покарання.

При цьому, хоча суд і указав про врахування тяжкості вчинених злочинів, проте фактично не зважив на те, що злочини, у вчиненні яких суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_2, відносяться до категорії особливо тяжких.

Одночасно суд, на порушення вимог ст. 69 КК України не мотивував своє рішення про те, чому він вважає наведені у вироку дані про особу засудженої такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів і діють підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкцій частин статей кримінального закону, за якими її засуджено.

Тобто судом неправильно застосовано ст. 69 КК України.

Окрім того, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу засудженої, окрім тих, які враховувались при призначенні їй покарання, давали підстави для висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

При цьому, звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не звернув належної уваги на те, що вироком Київського районного суду м.Сімферополя від 19 вересня 2011 року ОСОБА_2 була засуджена ч.4 ст. 190, частинами 1, 3 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а на підставі статей 75, 76 КК України засуджена була звільнена від відбування цього покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на неї певних обов'язків. Цей вирок був скасований ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 22 листопада 2011 року з направленням справи на новий судовий розгляд через безпідставне виправдання ОСОБА_2 за епізодом шахрайського заволодіння коштами ВАТ «Ощадбанк» за попередньою змовою групою осіб у особливо великому розмірі та за ч. 2 ст. 209 КК України, неправильне застосування кримінального закону при призначенні засудженій покарання за частинами 1, 3 ст. 358 КК України, та м'якість призначеного їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При постановленні нового вироку місцевий суд на порушення вимог ч. 6 ст. 374 КПК України, не врахував вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, та, призначивши засудженій покарання за ч.2 ст. 209, ч.4 ст. 190 КК України та за сукупністю злочинів, вирішив питання про звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення засудженій покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України через його м'якість не є необхідним й достатнім для виправлення засудженої.

Тому вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду справи, з урахуванням доводів касаційної скарги прокурора, суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази та інші докази, які можуть бути подані під час нового судового розгляду справи, дати їм належну оцінку у сукупності та при доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні конкретних злочинів правильно кваліфікувати її дії та призначити покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України. Якщо при новому судовому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_2 визнано винуватою, та не буде встановлено інших обставин, які б свідчили про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, призначене їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.