головуючого Животова Г.О.,суддів Крещенка А.М., Єлфімова О.В.,за участю прокурора Волошиної Т.Г.,захисниказасудженого ОСОБА_5,ОСОБА_6розглянула в судовому засіданні у м. Києві 26 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 8 листопада 2012 року.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від

19 липня 2012 року

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на

3 роки, з позбавленням спеціального звання - підполковник міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п. п. 2, 3 ст. 76 КК України.

У вироку вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних заходів зі скорочення податкового боргу управління податкової міліції Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області, будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу 12.01.2012 року, в період з 19 год. 40 хв. до 19 год. 55 хв., знаходячись у приміщенні ТОВ ТОЦ «Інсток» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Богдана Хмельницького, 4, за непроведення з його боку перевірки за фактом відчуження майна ВАТ БМФ «Дніпротяжбуд» на користь ТОВ ТОЦ «Інсток» та ПП «Кріт-Регіон» і нездійснення дій щодо ініціювання порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_8, отримав від ОСОБА_9 хабар у розмірі 80.000 гривень, що є значним розміром.

Апеляційним судом Дніпропетровської області від 8 листопада 2012 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Вказує на те, що судами безпідставно зроблений висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки -«вимагання хабара», оскільки одержання останнім хабара мало характер вимоги з оголошенням погрози спричинення шкоди законним інтересам ОСОБА_9 Крім того зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано додаткове покарання, передбачене ст. 54 КК України.

- захисник ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду та застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України.

- захисник ОСОБА_5, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду та застосувати до ОСОБА_6

ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі з внесеними до неї змінами засуджений

ОСОБА_6 з аналогічних підстав, що зазначені у касаційних скаргах його захисників, просить змінити вирок апеляційного суду та застосувати до нього ст. 75 КК України. Крім того зазначає про те, що вчинений ним злочин віднесений до категорії середньої тяжкості, в зв'язку з чим застосування до нього ст. 54 КК України та позбавлення спеціального звання є незаконним.

У письмових запереченнях засуджений ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткове підтримання доводів касаційної скарги прокурора за виключенням неправильного застосування судом ст. 54 КК України, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати положення ст.75 КК та звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційних скаргах та запереченні доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційні скарги засудженого та його захисників підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим. Дії його за ч.2 ст. 368 КК України кваліфіковано вірно.

Цей висновок, зокрема ґрунтується на показаннях засудженого про отримання ним від ОСОБА_9 хабара у розмірі 80 000 гривень за не проведення перевірки ВАТ БМФ «Дніпротяжбуд» та ТОВ ТОЦ «Інсток».

Показання засудженого підтверджені показаннями потерпілого ОСОБА_9, який передав ОСОБА_6 хабара у зазначеному розмірі; протоколом огляду місця події під час якого у засудженого були вилучені 80 000 гривень; протоколом огляду та вручення цих грошей ОСОБА_9 під час якого вони були помічені хімічною речовиною «Промінь-1»; висновком експерта про наявність на руках та одязі ОСОБА_6 зазначеної хімічної речовини.

Про те, що засуджений був службовою особою та мав право вчинити зазначені у вироку дії підтверджено наказом ДНА в Дніпропетровській області від 8.12.2010 року про призначення ОСОБА_6 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних заходів зі скорочення податкового боргу управління податкової міліції Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області.

Про вилучення у засудженого саме тих грошових коштів, які були помічені працівниками правоохоронних органів як предмет хабара, підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були понятими при зазначених оперативних діях.

Оцінивши ці та інші зазначені у вироку докази, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини засудженого у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою у будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за невиконання в інтересах того хто дає хабара, будь - якої дії з використанням наданої їй влади.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання хабара, та обґрунтовано з наведенням мотивів зазначив у вироку, що ця обставина спростована відсутністю у діях ОСОБА_6 погрози вчинення з використанням влади дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам хабародавця, а також умисного створення ним умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Крім того, зазначені у касаційній скарзі і доповненні до неї обставини, були предметом перевірки апеляційного суду який, з наведенням ґрунтовних мотивів, визнав їх недостовірними і вирок залишив без зміни. Ухвала відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Тому, підстав вважати ОСОБА_6 необґрунтовано засудженим за ч.2 ст. 368 КК України колегія суддів не вбачає.

Не є обгрунтованими доводи касаційних скарг засудженого та прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_6 ст. 54 КК України, оскільки згідно вироку апеляційного суду, яким був скасований вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановлено свій вирок, покарання засудженому призначено без застосування ст. 54 цього Кодексу і без позбавлення спеціального звання.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Урахувавши ці вимоги закону суд правильно дійшов висновку про призначення покарання засудженому у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду в частині розміру призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає зміні у зв'язку з незастосуванням до нього положень ст. 69-1 КК України.

Згідно зазначеної норми закону за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті(санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу (2341-14) .

Призначаючи покарання ОСОБА_6 апеляційний суд врахував визнання ним вини та щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, які обтяжують покарання та інші обставини справи і дані про особу засудженого.

Однак залишив поза увагою те, що діями ОСОБА_6 збитки або шкоду не заподіяно.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне застосувати до засудженого положення ст. 69-1 КК України та пом'якшити йому покарання до установлених цією нормою закона розмірів.

З врахуванням наведеного підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування вироку апеляційного суду, як зазначено у касаційній скарзі прокурора, згідно положенням ст. 398 КПК України, не виявлено.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 8 листопада 2012 року щодо ОСОБА_6 змінити, у відповідності до вимог ст. 69-1 КК України пом'якшити йому призначене за ч.2 ст. 368 КК України основне покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі.