розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 лютого 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Автономної Республіки Крим на ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 26 липня 2012 року.

Вироком Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 24 травня 2012 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією Ѕ майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено шляхом часткового складання остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців з конфіскацією Ѕ майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в сумі 2 953,44 грн.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 81 КПК 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 26 липня 2012 року вирок змінено: виключено посилання на обтяжуючу обставину - вчинення злочину в стані викликаному вживанням наркотичних речовин. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, на підставі ст. 70 КК України, визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією Ѕ майна, яке є його власністю.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 22 жовтня 2011 року, близько 12-ої год. поблизу стадіону школи № 2 у с. Совєтське Совєтського району АР Крим, знайшов сумку з особливо небезпечною наркотичною речовиною - концентратом макової соломи, загальною масою 5,837 г, яку залишив собі та зберігав без мети збуту. Того ж дня перевіз її у с. Привольне Совєтського району, де у нього вказану особливо небезпечну наркотичну речовину було виявлено та вилучено працівниками ДПС ВДАЇ Совєтського РВ ГУ МВС України в АР Крим.

6 лютого 2012 року, близько 19 год. 30 хв., знаходячись поблизу вокзалу на пр-т. Айвазовського у м. Феодосії, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК України, ОСОБА_1 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечну наркотичну речовину - концентрат макової соломи (опій ацительований) та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, переніс їх до місця свого тимчасового проживання на АДРЕСА_1, де зберігав: наркотичний засіб з метою збуту, а прекурсор - з метою збуту для виготовлення наркотичних засобів.

8 лютого 2012 року зранку ОСОБА_1, взявши частину вказаної придбаної наркотичної речовини в кількості 4,73 г та частину прекурсору в кількості 1,1 г, з метою незаконної пересилання, упакувавши їх в картонну коробку, переніс в приміщення АЗ ТРЕЙДИНГ КО «Автолюкс», де оформив почтову декларацію та посилку №2603885 від імені ОСОБА_3 на ім'я ОСОБА_4, яка 9 лютого 2012 року була виявлена та вилучена працівниками міліції під час огляду даного поштового підприємства.

Також, 8 лютого 2012 року близько 22 год. 50 хв. під час огляду житла ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено решту особливо небезпечної речовини - концентрату макової соломи (опію ацительованого) масою 3,79 г та прекурсору - ангідриду оцтової кислоти масою 0,4 г, які засуджений незаконного зберігав з метою збуту.

Крім того, 6 лютого 2012 року вдень ОСОБА_1, знаходячись на вул. Російській у м. Феодосії, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно придбав у невстановленої слідством особи, особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс (марихуану) масою 16,92 г, яку переніс до місця свого проживання і зберігав без мети збуту. 8 лютого 2012 року, взявши частину вказаної наркотичної речовини масою 16,2 г зберігав її при собі до виявлення та вилучення працівниками міліції близько 19-ої год. Того ж дня, близько 22-ої год. 50 хв. решту особливо небезпечної речовини масою 0,72 г, яку він зберігав без мети збуту, було виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду тимчасового помешкання ОСОБА_1

У касаційній скарзі прокурор, просить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, і направити справу на новий апеляційний розгляд. Указує, що апеляційний суд визнав доведеною винуватість засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, проте призначаючи покарання за сукупністю злочинів, в резолютивній частині ухвали не вказав щодо засудження ОСОБА_1 за цією статтею, а також, безпідставно виключив з вироку обтяжуючу покарання обставину та змінив принцип призначення остаточного покарання, у зв'язку з чим визначений захід примусу є м'яким.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги, вважав, що ухвала підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд через істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Зокрема, у ст. 377 КПК 1960 року визначено, що ухвала апеляційного суду складається із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин, в яких має бути зазначено, крім іншого, докладні мотиви прийнятого судом рішення та результат розгляду справи.

Виходячи з норм процесуального закону у резолютивній частині ухвали викладаються конкретні рішення апеляційного суду, що повинні логічно випливати з описово-мотивувальної частини. Усі зміни, внесені у вирок, повинні бути викладені з посиланням на матеріальний закон, чітко і ясно, щоб не виникало сумнівів при виконанні судових рішень.

У даній справі ці вимоги закону належним чином не дотримано.

Як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд в мотивувальній частині визнав доведеним винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України та вказав про правильність юридичної оцінки цих діянь. Однак, у резолютивній частині, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд зазначив лише три склади злочинів (ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України), за якими слід вважати засудженим ОСОБА_1 Таким чином, допустив суперечності своїх висновків, не вирішив питання щодо покарання за ч. 2 ст. 309 КК України й остаточного покарання за сукупністю тих злочинів винуватість у яких визнав доведеною. Отже, кримінальний закон застосовано неправильно.

Крім того, приймаючи рішення про виключення обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд послався те, що така обставина не була пред'явлена в обвинуваченні. Разом із тим, не зважив на пояснення засудженого про вживання наркотичних засобів та медичний висновок про його перебування в стані наркотичного сп'яніння (т. 1, а. с. 8). З огляду на викладене, наведені в ухвалі мотиви виключення обтяжуючої обставини не можна визнати переконливими.

В аспекті наведеного ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Під час нового перегляду справи в порядку апеляційної процедури суду слід ретельно перевірити доводи апеляції засудженого, інші доводи касаційної скарги прокурора, крім того, правильність застосування кримінального закону, в частині інкримінування засудженому кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 309 КК України - вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та з використанням усіх процесуальних можливостей прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ (Перехідні положення) Кримінального процесуального кодексу України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 26 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, і направити справу на новий апеляційний розгляд.