головуючого Мороза М.А.,суддів Дембовського С.Г., Крижановського В.Я.,за участю: прокурораГолюги В.В.,представника цивільного позивача ТОВ «Астеліт» Карасьової К.О.розглянула в судовому засіданні 17 січня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 6 вересня 2012 року щодо ОСОБА_7

Вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 25 листопада 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Баку Азербайджан, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2011 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 травня 2012 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2011 року щодо ОСОБА_7 скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 6 вересня 2012 року вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 25 листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначення покарання і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Також у справі засуджено ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, судові рішення щодо яких не оскаржено.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він у 2006 році самостійно, а у період з березня по травень 2009 року у Вінницькій області за попередньою змовою з невстановленими особами та з ОСОБА_11, який заздалегідь пообіцяв придбати викрадене майно, проникаючи на охоронювану територію, вчинив 8 епізодів крадіжок чужого майна (акумуляторних батарей) з базових станцій стільникового зв'язку «Лайф» ТОВ «Астеліт».

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 створив організовану групу, до якої увійшли ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 У складі організованої та очолюваної ним групи ОСОБА_7 у травні - червні 2009 року, проникаючи на охоронювану територію, вчинив 6 епізодів крадіжок чужого майна (акумуляторних батарей та частин металевого огороджувального паркану) з базових станцій стільникового зв'язку «Лайф» ТОВ «Астеліт».

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд при новому апеляційному розгляді вийшов за межі своїх повноважень, зазначених у ст. 400 КПК України. Указує, що касаційним судом було скасовано ухвалу апеляційного суду від 23 червня 2011 року щодо ОСОБА_7 лише з підстав необґрунтованого звільнення його апеляційним судом на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що є підстави для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України. Просить змінити вирок, застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України і призначити йому покарання за ч. 5 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, думку представника цивільного позивача на підтримання касаційної скарги захисника, міркування прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 400 КПК України після скасування вироку, постанови чи ухвали справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глав 23-30 цього Кодексу. Посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Згідно з ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 травня 2012 року ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, оскільки, як дослівно зазначено в ухвалі, звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від призначеного покарання із випробуванням, тобто застосування ст. 75 КК України апеляційною інстанцією, а також застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання ст. 69 КК України є необґрунтованим та є явно несправедливими через їх м'якість. Також в ухвалі касаційного суду зазначено, що суд без достатніх підстав не застосував ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Виходячи зі змісту мотивувальної та резолютивної частини ухвали суду касаційної інстанції покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України судом першої інстанції призначено обґрунтовано.

Відповідно до оскаржуваного вироку апеляційного суду обсяг пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення не збільшився.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 визнав вину, заявився з повинною, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, добровільно частково відшкодував заподіяну злочином шкоду, раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні трьох малолітніх дітей, займався благодійністю та вчинив злочин за збігом тяжких сімейних обставин. На думку колегії суддів, зазначені обставини є такими, що пом'якшують покарання, істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 5 ст. 185 КК України, але з призначенням додаткового покарання.

Отже, вирок підлягає зміні у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону та суворістю призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 6 вересня 2012 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.