головуючого Зубара В.В.,суддів: Щепоткіної В.В., Матієк Т.В., за участю прокурора Волошиної Т.Г.,засудженого ОСОБА_5, розглянула в судовому засіданні у м. Києві 15 січня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 березня 2012 року щодо ОСОБА_5

Вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 26 грудня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади представника влади та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки, а також на підставі ст. 54 КК України з позбавленням 13 рангу державного службовця, з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного спеціаліста сектору захисту прав споживачів відділу нормативного регулювання споживчого ринку управління споживчого ринку Херсонської міської ради, будучи державним службовцем 13 рангу, службовою особою, що займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади, умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, 01 квітня 2011 року близько 11:00 в приміщенні магазину «Артеміда» по пров. Спартаковському, 25 у м. Херсоні отримав від ОСОБА_6 хабар у розмірі 2500 грн за нескладення відносно нього адміністративного протоколу і непроведення перевірок протягом 5 місяців в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_1, де ОСОБА_6 здійснював свою підприємницьку діяльність.

Крім того, ОСОБА_5 повторно, працюючи на посаді головного спеціаліста сектору захисту прав споживачів відділу нормативного регулювання споживчого ринку управління споживчого ринку Херсонської міської ради, будучи державним службовцем 13 рангу, службовою особою, що займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади, умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, 01 квітня 2011 року близько 11:15 у сквері біля приміщення магазину «Артеміда» по пров. Спартаковському, 25 у м. Херсоні отримав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 2900 грн за нескладення відносно нього адміністративного протоколу і непроведення перевірок протягом 5 місяців у кафе-закусочній по АДРЕСА_2, де ОСОБА_7 здійснював свою підприємницьку діяльність.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 27 березня 2012 року за апеляцією прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади представника влади та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з позбавленням у відповідності до ст. 54 КК України 13 рангу посадової особи місцевого самоврядування, з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону при призначенні ОСОБА_5 покарання, просить вирок апеляційного суду змінити, виключити з резолютивної його частини вказівку про відбування засудженим покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу та змінити порядок позбавлення ОСОБА_5 спеціального рангу, вказавши на необхідність звернення суду з поданням до Херсонського міського голови про позбавлення засудженого 13 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Крім того, просить надати суду вказівку про уточнення в порядку статей 409- 411 КПК України 1960 року редакції кримінального закону, за яким ОСОБА_5 засуджено.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на незаконність вироку апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані із виконанням адміністративно-господарських функцій.

Постановою Апеляційного суду Херсонської області від 12 вересня 2012 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 на вирок апеляційного суду визнано такими, що не підлягають розгляду в зв'язку з пропуском засудженим строку на касаційне оскарження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткову підтримку касаційної скарги, засудженого ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 - зміні з таких підстав.

Подія злочинів, доведеність винності ОСОБА_5 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2 ст. 368 КК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржено.

Суд належним чином врахував тяжкість вчинених засудженим злочинів, які є тяжкими, особу винного, який вину визнав та щиро покаявся, судимий вперше, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_5 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 368 КК України в редакції, що діяла на час вчинення злочинів. Таке основне покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Проте при призначенні ОСОБА_5 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, суд неправильно застосував кримінальний закон.

З огляду на зміст ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання застосовується у тому разі, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою винного або із зайняттям ним певною діяльністю.

ОСОБА_5 позбавлено судом права обіймати посади представника влади та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції по здійсненню керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників та інші керівні функції.

Під адміністративно-господарськими обов'язками слід розуміти повноваження з управління чи розпорядження певним майном.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 виконував обов'язки головного спеціаліста сектору захисту прав споживачів відділу нормативного регулювання споживчого ринку управління споживчого ринку Херсонської міської ради, тобто був особою, наділеною владними повноваженнями. Тому, суд обґрунтовано позбавив його права обіймати посади представника влади строком на 2 роки.

Натомість є неумотивованим та підлягає зміні вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 в частині позбавлення його права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, оскільки такі обмеження суперечать змісту ст. 55 КК України та не відповідають меті покарання.

Посилання прокурора на необхідність зміни вироку з зазначенням у ньому обов'язку суду звернутися з поданням до міського голови про позбавлення засудженого 13 рангу посадової особи місцевого самоврядування є безпідставними.

Прийнявши рішення про позбавлення ОСОБА_5 13 рангу посадової особи місцевого самоврядування, суд правильно застосував положення ст. 54 КК України.

Щодо доводів прокурора про істотне порушення судом кримінально-процесуального закону при посиланні на установу, в якій засуджений відбуватиме покарання, а також незазначення редакції норми кримінального закону, за якою ОСОБА_5 засуджено, то ці порушення не є суттєвими, не тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду та, за необхідності, можуть бути вирішені в порядку статей 409, 411 КПК України 1960 року.

Тому, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин вирок апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_5 додаткового покарання підлягає зміні.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення йому додаткового покарання змінити.

Виключити з вироку рішення про позбавлення засудженого права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.